terça-feira, 28 de junho de 2016

O Mosquito e Lei Natimorta

Relembrando as aulas de Teoria da Norma Jurídica, passamos pela ideia do porquê são criadas leis. Uma regra nos ensina que as fontes formais do direito são criadas em razão da existência de fontes materiais (fatos sociais).
Considerando a incidência de doenças transmitidas pelo Aedes Aegypti em nossa sociedade, o governo federal resolveu sancionar a Lei 13.301.
A Lei 13.301/2016 inseriu nas leis 8.213/91 e 8.742/93 novas regras para mães e portadores de doenças transmitidas pelo mosquito do Aedes Aegypti:

Art. 18.  Fará jus ao benefício de prestação continuada temporário, a que se refere o art. 20 da Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, pelo prazo máximo de três anos, na condição de pessoa com deficiência, a criança vítima de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.
§ 1o  (VETADO).
§ 2o  O benefício será concedido após a cessação do gozo do salário-maternidade originado pelo nascimento da criança vítima de microcefalia.
§ 3o  A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 4o  O disposto no § 3o aplica-se, no que couber, à segurada especial, contribuinte individual, facultativa e trabalhadora avulsa. 

Em que pese a boa vontade do governo federal em proteger a criança por três anos, a verdade é que a lei já nasce morta ou sem utilização prática. 
Tais crianças, que são portadoras de deficiência, teriam direito de qualquer forma ao benefício pelo tempo de duração da deficiência. A nova lei, inclusive, desde já, declara legalmente que a incapacidade das doenças contraídas pelo mosquito é superior a dois anos, requisito inserido da Lei 8.742/93 pela Lei 12.435/2011. 
Em tese, a nova Lei (13.301/2016) está cerceando o direito a percepção do benefício ao estabelecer uma transitoriedade e não estabelecer o direito a percepção se ainda constantes seus requisitos (deficiência e miserabilidade).
A medida, ao invés de promover uma efetiva garantia ante a uma população que deveria ser tratada de forma diferenciada, parece remeter a uma política eleitoreira muito mais do que ter efeitos práticos no dia-a-dia desses cidadãos.
"Ao vencedor, as  batatas". E ao povo, o quê?


quinta-feira, 9 de junho de 2016

Carta de LOAS Para Ajuizar Pedido de Aposentadoria


O STF entendeu que seria necessário a comprovação do interesse de agir e chamada pretensão resistida para que o judiciário fosse acionado quando o cidadão buscasse uma relação inicial com a Previdência Social. Assim, a Carta de Indeferimento é necessária a propositura de ação que busque a concessão de benefício previdenciário/assistencial.
No entanto, por vezes, por falta de conhecimento sobre seus direitos, o segurado postula benefício diverso do melhor benefício a que teria direito. Fica a pergunta: a Carta de Indeferimento pode subsidiar o pedido judicial de benefício diverso do postulado administrativamente.
Parte do judiciário entende que sim, em razão da aplicação do Princípio da Fungibilidade.

Essa e outra informações sobre Processo Previdenciário você acompanha comigo no Curso Como Advogar no Direito Previdenciário, no Damásio Educacional, com coordenação dos professores Wagner Balera e Theodoro Agostinho.
Veja o link: http://www.damasio.com.br/product/atualizacao-e-pratica/03867/extensao-como-advogar-no-direito-previdenciario-%7C-noite

Veja o posicionamento do TRF da 5a Região sobre o tema:


Processo APELREEX 200685000037789

APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 13798

Relator(a) Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Terceira Turma Fonte DJE - Data::16/12/2010 - Página::1077 Decisão UNÂNIME Ementa Processual Civil e Previdenciário. Apelação do particular contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido de aposentadoria por invalidez, condenando o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes do auxílio-doença, a que teria direito o segurado à data do pedido administrativo, em relação aos valores recebidos a título de amparo social, ressalvadas as parcelas prescritas, até a data do laudo judicial, no qual foi apurado a ausência de incapacidade laborativa. 1. Na inicial, foi requerida a aposentadoria por invalidez, com efeitos retroativos à data em que foi concedido o benefício assistencial, sob a tese de erro na implantação da vantagem, f. 06. 2. Não há que se falar em sentença extra petita, na medida em que a mesma tratou a demanda, como se se tratasse de auxílio-doença, em aplicação à fungibilidade dos benefícios, nas questões previdenciárias, em sintonia com a Jurisprudência do Colendo STJ e deste Tribunal (Resp 824075-PR, min. Felix Fischer, julgado em 07.11.2006 e APELREEX 8751-PE, des. Leonardo Resende Martins, convocado, julgado em 09.03.2010). 3. Demonstrado o equívoco na concessão do benefício assistencial, visto que consta na CTPS do autor que o mesmo, à data do pedido administrativo (16.12.1996, f. 09), detinha a condição de segurado obrigatório do RGPS, com o último vínculo empregatício registrado em 31.01.1996, f. 12, de modo que, pelo menos, teria o mesmo direito ao auxílio-doença. 4. Perícia judicial que afastou a incapacidade laborativa do segurado, ora apelante, f. 173-174 e 206-208. 5. Não há como acolher a tese da sucumbência mínima, desenvolvida pelo apelante, posto que o mesmo fora vencedor, tão somente, no recebimento das diferenças, oriundas do erro na concessão do benefício, afastado, sobretudo, o pleito de auxílio doença. 6. Remessa oficial e Apelação improvidas.Data da Decisão 02/12/2010 Data da Publicação 16/12/2010





















quarta-feira, 1 de junho de 2016

INSS Reconhece Interrupção da Prescrição para Revisão do art. 29, II

O art. 202, VI, do Código Civil prevê o reconhecimento da dívida importa em renúncia tácia a prescrição. In verbis:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Assim, o judiciário, mais notadamente a Turma nacional de Uniformização (TNU) vinha adotado o posicionamento de que, ao editar o Memorando N° 21 DIRBEN/PFE/INSS, a autarquia previdenciária havia renunciado tacitamente à prescrição, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil. In verbis:


(...)a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação; (4) para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco) anos da publicação do ato normativo referenciado não incide a prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data de concessão do benefício revisando. (PEDILEF 50044599120134047101, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, TNU, DOU 20/05/2016)

No entanto, o Novo Código de Processo Civil, a citação válida produz alguns efeitos, dentre os quais, a interrupção da prescrição:

 Art. 240.  A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

O manejo da interrupção já estava previsto no CPC pretérito (art. 219). 

Nesse sentido, a própria Administração Pública, indo além do judiciário, entendeu e publicou a Resolução Nº 151 DE 30.08.2011, prevendo que a ação Civil Pública que buscava  revisão para todos os segurados promoveu, através da citação válida do INSS, a interrupção do prazo prescricional antes mesmo do "ato inequívoco" que reconheceu a divida, qual seja, o Memorando N° 21 DIRBEN/PFE/INSS.
Assim, dispõe o art. 5° da referida Resolução: 

Art. 5º Observada a prescrição quinquenal, os pagamentos das diferenças serão efetivados em parcela única, obedecendo aos seguintes critérios:
§ 1º Para efeito de aplicação da prescrição, será considerada a data de 5 de maio de 2011, quando foi ajuizada a ACP em questão.

O Decreto 20.910/32, ainda em pleno vigor, determina que não prescrição para pagamentos nos quais estejam envolvidos funcionários públicos:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Desta forma, com o reconhecimento da interrupção da prescrição pela Administração (Portaria N° 151), o reconhecimento da dívida e o entendimento judicial da renúncia a prescrição (TNU) e a previsão do Decreto 20.910/32, tem-se que os detentores do direito a revisão do art. 29, II, tem direito as diferenças de 05 de maio de 2006 até maio de 2027, cinco anos após a data determinada pelo memorando N° 21 para pagamento da referida revisão.
Bons estudos e bons ganhos na garantia dos direitos sociais de seus clientes.

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quarta-feira, 25 de maio de 2016

DPU consegue decisão que afasta necessidade de impedimento de dois anos para fins de LOAS

O titular da segunda vara federal do estado do Tocantis entendeu que o regramento que demanda mínimo de dois de impedimento vai de encontro ao princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento, aplicável a todos os seguimentos da Seguridade Social (art. 194 da CF).
Nos autos da ACP, o juiz Adelmar Aires Pimenta da Silva entendeu que as barreiras devem ser avaliadas, inclusive, sob o ponto de vista do meio social e que estabelecer piso mínimo de dois anos para fins de concessão do benefício assistencial provocaria uma esvaziamento da proteção social.
A Ação Civil Pública apenas tem abrangência no estado do Tocantis, mas é uma importante vitória da Defensoria Pública da União e um precedente importante que pode ajudar a sedimentar a jurisprudência que já vinha flexibilizando o referido prazo. 

1441-90.2016.4.01.4300

terça-feira, 12 de abril de 2016

ACP Possibilita LOAS à Estrangeiros




A Defensoria Pública da União impetrou Ação Civil visando a concessão de benefício assistencial (LOAS/BPC) também à não brasileiros.
Nos autos da ACP, a juíza federal Marianne Bezerra Sathler Borré declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art.1° da Lei 8.742/93, por entender que a Constituição garante a aplicação de direitos fundamentais a brasileiros e estrangeiros, sem qualquer distinção.
O STF reconheceu o tema como repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário 587.970. E ainda espera-se o julgamento do mérito.
Enquanto isso, a ACP detemrinou abrangência nacional da decisão e o INSS deverá nromtizar o cumprimento da determinação juidcial, devendo o benefício ser concedido administrativamente ao estrageiro que preecnha os requisitos.
Com os movimentos migratórios mundiais, aguardam-se cenas dos próximos capítulos para saber se tal medida será uma dos fatores que influenciem a migração para o Brasil. 
Acompanhe trechos da decisão. O link de sua íntegra está abaixo também:

http://www.dpu.gov.br/images/stories/foto_noticias/2015/Senten%C3%A7a_ACP_Loas_Estrangeiro_-_C%C3%B3pia.pdf


PROCESSO: 0006972-83.2012.4.01.3400
AUTOR: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL-INSS, UNIAO FEDERAL

II.3 Da extensão dos efeitos da presente sentença
(...)
No caso em apreço, o direito que se busca tutelar enquadre-se na categoria dos direitos coletivos  stricto sensu, assim entendidos “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (art.81, inciso II, do CDC). Com efeito, há uma relação jurídica entre os titulares do direito e a parte adversa, consistente no direito à cobertura assistencial. Além disso, inexiste possibilidade de diferenciação, decorrendo daí sua natureza indivisível, porque a solução jurisdicional conferirá tratamento idêntico a todos os que fizerem parte do grupo.
Impõe-se, assim, a incidência, na espécie, do regramento próprio dos direitos coletivos stricto sensu , na esteia da orientação jurisprudencial do STJ acima colacionada.
De fato, mostra-se mais consentânea com o escopo da tutela coletiva a extensão da eficácia da presente sentença a todo o território nacional, a fim de alcançar todos aqueles que, na condição de estrangeiro regular residente no país, venham a requerer a concessão de benefício de prestação continuada.
Entendimento contrário, ademais, não se sustenta, seja pela possibilidade de ensejar manifestações judiciais contraditórias sobre a matéria  sub examine , seja porque foge ao razoável exigir-se o ajuizamento de ações com idêntico teor em cada uma das Seções Judiciárias que compõem a Justiça Federal.

(...)  
Ante o exposto,
DECLARO incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 8.742/93, unicamente na parte em que restringiu o direito à assistência social aos cidadãos, e JULGO PROCEDENTE o pedido da autora para determinar ao INSS que se abstenha de indeferir pedidos de benefícios assistenciais exclusivamente por motivo de nacionalidade dos requerentes, a fim de garantir, em todo território nacional, aos estrangeiros, em situação regular, idosos ou com deficiência, hipossuficientes economicamente e residentes no país, o direito ao benefício assistencial insculpido no art. 203, V, da Constituição Federal.

sábado, 9 de abril de 2016

TNU Edita Súmula de Nº 83

Uma das espécies de revisões menos conhecidas é a revisão que busca integrar no cálculo do benefício o valor da contribuição sobre o 13º salário.
A celeuma nasceu em razão do INSS nunca ter calculado o 13º como salário-de-contribuição para fins de salário-de-benefício.
Você pode estar dizendo: "Mas é claro. Há uma vedação expressa no art. 28 da Lei 8.212/91 para que tal parcela integre o cálculo do salário-de-benefício". É verdade. No entanto a redação do referido parágrafo só nasceu com a edição da Lei 8.870, de 15 de abril de 1994.
Portanto, a jurisprudência do STJ tem se assentado no sentido de que é possível a revisão dos benefícios concedidos até a véspera do diploma, para inclusão da referida parcela.
Nesse sentido, a TNU reviu seu posicionamento, cancelando a súmula de nº 60, que determinava que o 13º (gratificação natalina) não integrava o cálculo do benefício, e editando a súmula de Nº 83, estabelecendo a edição da Lei 8.870/94 como marco que veda o cômputo da parcela no cálculo do SB (salário-de-benefício).
Assim, a TNU harmonizou sua jurisprudência a do STJ, permitindo a revisão de benefícios concedidos até 14/04/1994, para inclusão do 13º no cálculo do benefício. 

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. ART. 103 DA LEI N.º 8.213/91. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO ÀS SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS A PARTIR DA NOVA REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/97. PRECEDENTES. APOSENTADORIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL - RMI. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. APOSENTADORIA CONCEDIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.870/94. INTEGRAÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA) NO CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Medida Provisória n.º 1.523, de 27 de junho de 1997, instituiu um prazo decadencial para o ato de revisão dos benefícios e, não prevendo a retroação de seus efeitos, somente deve atingir os benefícios previdenciários concedidos após o advento do aludido diploma legal. 2. Concedido o benefício antes da entrada em vigor da alteração perpetrada pela Lei n.º 8.870/94, é de direito que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) componha o cálculo do salário-de-benefício para a fixação da Renda Mensal Inicial – RMI. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ, Quinta Turma, AgRg no Resp n.º 1.267.582/SC, rel. Min. Laurita Vaz, julgamento em 07/03/2013, DJe de 13/03/2013, unânime e sem grifos no original)

Súmula de Nº 60 da TNU:

O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício, independentemente da data da concessão do benefício previdenciário.

Súmula de Nº 83 da TNU:


A partir da entrada em vigor da Lei n. 8.870/94, o décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício.

quarta-feira, 6 de abril de 2016

Contratante de Cooperativa de Trabalho Não Deve Pagar Contribuição em Razão da Nota de Serviços

A Constituição Federal prevê quais as bases de cálculo sobre as quais podem incidir as contribuições sociais. Tais bases estão previstas no art. 195 da CF:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e           indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes                     sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à           pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda             Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

No entanto, a Lei (ordinária) 9.876/99 inseriu o inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91 (lei de financiamento da seguridade social), determinando que a empresa que contratasse cooperativa de trabalho deveria contribuir com 15% sobre o valor total da nota fiscal de serviço (valor bruto):

Lei 8.212/91, art. 22, IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.         (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).  

Contudo, ao observarmos o art. 195 da CF não há qualquer previsão que o empregador, empresa ou a ela equiparada pague contribuição sobre uma nota fiscal de serviço. Poderia-se até pensar que a nota fiscal representa o salário do cooperado.
No entanto, a nota fiscal tem outros custos embutidos, dentre os quais, os custos de administração da cooperativa e suas obrigações tributárias.
Ademais os cooperados não estão vinculados a empresa que deveria pagar esses 15% da nota fiscal de serviço, mas à cooperativa de trabalho.

A Constituição prevê que outras fontes poderão ser criadas outras fontes destinadas a assegurar o financiamento da Seguridade Social

CF, art. 195, § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

No entanto, o art. 154 a CF traz requisitos formais específicos para que a União exerça sua competência residual:


CF, art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;


Como a Lei 9.876/99 é lei ordinária. Portanto o requisito da formalidade para que a União exerça sua competência tributária residual não foi cumprido.
Desta feita, nos autos do Recurso Extraordinário 595.838, o STF declarou a inconstitucionalidade da contribuição.

Via de regra, um Recurso Extraordinário (controle difuso, onde o caso concreto é analisado) tem efeito apenas "inter partes" No entanto, a Constituição prevê que o senado federal pode suspender o efeito total ou parcial de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo (mesmo em sede controle difuso).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O Senado exerceu sua prerrogativa no dia 30/03/2016 e suspendeu a eficácia do inciso IV do art. 22 da Lei 8212/91, conforme transcrito na Resolução N° 10 de 2016.



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Presidência da República
Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos
Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, Renan Calheiros, Presidente, nos termos do art. 48, inciso XXVIII, do Regimento Interno, promulgo a seguinte
RESOLUÇÃO Nº 10, DE 2016
Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

        O Senado Federal resolve:
        Art. 1º É suspensa, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, declarado inconstitucional por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 595.838.
        Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 30 de março de 2016

Senador RENAN CALHEIROS
Presidente do Senado Federal
Este texto não substitui o publicado no DOU de 31.3.2016

A Receita Federal do Brasil, em seu Ato Interno N° 5 ja havia determinando que não seria mais possível a cobrança da referida contribuição.
Agora, está confirmada a ineficácia da cobrança. Qual a diferença para o advogado previdenciarista (ou tributarista)? A possibilidade de postular a repetição do indébito dos últimos cinco anos.
Uma conta rápida:
Uma empresa contratava cooperativa de eletricistas para trabalhar em suas obras de contrução civil. O contrato era de R$20.000,00 por mês.
Considerando a prescrição quinquenal (Súmula Vinculante N° 08 do STF), a empresa postular a devolução de (60 X R$20.000,00) R$1.200.000,00. Considerando honorários de 30% (pro êxito), o advogado ganharia nessa causa honorários de R$360.000,00.
Boa sorte, causídicos!