STJ determina que o mesmo tratamento administrativo seja dado na via judicial

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"Pau que dá em Chico dá em Francisco". O ditado é velho, mas sua aplicabilidade aqui deveria ser uma verdade. Pelo menos o STJ determinou que fosse, no caso concreto.

A representação judicial do INSS entendeu que não seria cabível a concessão de auxílio-reclusão para quem cumprisse pena em regime domiciliar. 

O STJ determinou que fosse mantido o benefício, inclusive fundamentando sua decisão na própria Instrução Normativa do INSS, e fixando o entendimento de que, se a própria Autarquia dava interpretação favorável, o Judiciário, também, deveria reconhecer aquele direito. E, assim, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça determinou ao INSS que garantisse o mesmo tratamento que seria dado na via administrativa. 

Ademais, o a egrégia Corte ainda entendeu que o comportamento da representação judicial do INSS seria incompatível com o direito de recorrer (vide grifo), haja vista previsão favorável na IN daquela autarquia ora representada.
Acompanhe a decisão:

(...)

No presente caso, o acórdão ora impugnado solveu a controvérsia com base na possibilidade de concessão do auxílio-reclusão a dependentes de segurado que se encontra em prisão domiciliar, nos seguintes termos (e-STJ fls. 429/430):

É de ressaltar-se, outrossim, que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Porém, este TRF tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que não só se dá quando aquele é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 21-08-2013, D.E. 30-08-2013; AC n. 0013879- 81.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 30-10-2012, D.E. em 09-11-2012; e AC n. 2008.70.990024272, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Turma Suplementar, D.E. de 17-11-2008. Portanto, o fato de o segurado ser colocado em prisão domiciliar - a qual, registre-se, não descaracteriza a condição de recluso do condenado, porquanto de prisão e de cumprimento de pena igualmente se trata (CPP, art. 317) - não afasta, por si só, a possibilidade de concessão do auxílio-reclusão aos seus dependentes, a menos que seja autorizado ao segurado em prisão domiciliar a possibilidade de exercer atividade remunerada.

Contra esse entendimento recorre o INSS, postulando o desconto do benefício a partir de 05/08/2014, quando o apenado foi posto em prisão domiciliar. Contudo, observa-se que a pretensão recursal da autarquia está em dissonância com sua própria orientação interna.

É que desde 19/02/2016, por meio da Instrução Normativa n. 85 PRES/INSS, que alterou a IN 77/PRES/INSS, de 21/01/2015, introduzindo o § 4º ao art. 382, foi disposto que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impediria a percepção do benefício, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado, como na espécie (e-STJ fl. 433).

Veja-se, a propósito, o teor dos dispositivos da aludida IN 85/2016, in verbis: Art. 382.

Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semi-aberto, sendo: I - regime fechado aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; e II - regime semi-aberto aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 1º Não cabe a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto. § 2º A privação da liberdade será comprovada por documento, emitido pela autoridade competente, comprovando o recolhimento do segurado à prisão e o regime de reclusão. § 3º Para o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, serão exigidos certidão do despacho de internação e o documento atestando seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude. § 4º O cumprimento de pena em prisão domiciliar não impede o recebimento do benefício de auxílio-reclusão pelo(s) dependente (s), se o regime previsto for o fechado ou semiaberto. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) § 5º A monitoração eletrônica do instituidor do benefício de auxílio-reclusão não interfere no direito do dependente ao recebimento do benefício, uma vez que tem a função de fiscalizar o preso, desde que mantido o regime semiaberto ou a prisão domiciliar, observado o previsto no § 4º. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) (Grifos acrescidos).

Como é cediço, descabe à Administração, no exercício de seu poder regulamentar, criar ou modificar direitos por meio de atos interna corporis, como resoluções ou instruções normativas.

Ora, se o Instituto de Previdência Social, em interpretação favorável da Lei de Benefícios, está a reconhecer um direito pré-existente, deve dar-lhe cumprimento, e não contestá-lo judicialmente, uma vez que praticou ato incompatível com o direito de recorrer. (grifo nosso)

Dessa forma, a melhor exegese é a que reconhece que os dependentes de segurado preso em regime fechado ou semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão, atendidos os pressupostos do benefício, ainda que o condenado passe a cumprir a pena em prisão domiciliar.

Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, por considerar devido o direito à percepção do auxílio-reclusão aos dependentes de segurado recolhido em prisão domiciliar desde 05/08/2014. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Arbitro os honorários recursais em 1% sobre o valor já fixado na origem, respeitados os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. É como voto.

REsp 1672295