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Parecer
Salário-Maternidade – ADI 2110/2111
ADVOCACIA-GERAL DA
UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA
UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA
JUNTO AO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
COORDENAÇÃO DE
ASSUNTOS PREVIDENCIÁRIOS
_____________________________________________________________________________
PARECER n.
00037/2025/CONJUR-MPS/CGU/AGU
NUP: 00746.000397/2022-30
INTERESSADOS: PARTIDO COMUNISTA
DO BRASIL - PC DO B E OUTROS
ASSUNTOS:
EMENTA: Documento protegido por
sigilo profissional. Art.133 da Constituição Federal. Art. 7º, inciso II, da
Lei nº 8.906, de 4 de julho 1994 (Estatuto da OAB). Art. 22 da Lei 12.527, de
18 de novembro de 2011. Art. 6º, inciso I, do Decreto 7.724, de 16 de maio de
2012. Manifestação Técnica nº 00077.002022/2019-39 da Controladoria-Geral da
União - CGU. CONSUTLA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS.
SALÁRIO-MATERNIDADE. CARÊNCIA. 1)
Esclarecimentos de questões relacionadas ao cumprimento da decisão tomada pelo
Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2110 e
2111, visando a sua correta operacionalização.
2) PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n. 00358/2024/SGCT/AGU. 3)
Esclarecimentos apresentados ao longo da manifestação.
I
1. Cuida-se de OFÍCIO n.
00709/2024/SGCT/AGU, oriundo da Secretaria-Geral de Contencioso da
Advocacia-Geral da União, comunicando que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal concluiu a apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº
2110 e 2111, conhecendo parcialmente das ações diretas em questão e declarando
a inconstitucionalidade da exigência de carência para a fruição de
salário-maternidade, prevista no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.213/1991, na
redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999; bem como julgando improcedentes
os demais pedidos constantes das ADIs 2.110 e 2.111.
2. Informa, ainda, que a decisão
em questão é de caráter imperativo para a Administração Pública federal e
possui eficácia desde a publicação da ata da sessão de julgamento contendo a
parte dispositiva do acórdão, ocorrida em 05/04/2024.
3. Por meio do DESPACHO n.
00845/2024/CONJUR-MPS/CGU/AGU os autos foram direcionados à Secretaria de Regime
Geral de Previdência Social para conhecimento e adoção das providências
necessárias para cumprimento da decisão do STF no que tange à carência do
salário-maternidade.
4. Retornam os autos em razão da
Nota Técnica SEI nº 269/2024/MPS, na qual foi externada a necessidade de se
esclarecer o seguintes pontos para a correta operacionalização da decisão pelo
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:
I - Ante a ausência de carência
mínima (recolhimento) e os fundamentos que justificam a concessão do benefício,
haverá o reconhecimento do direito na condição de segurado facultativo?
II - Considerando o disposto no art.
29-A da Lei nº 8.213, de 1991, deverá ser exigida a comprovação da atividade do
contribuinte individual que recolhe, por conta própria, uma única contribuição
em dia, o que, na forma da decisão, já poderá garantir o direito ao pagamento
do benefício do salário-maternidade?
III - Frente a não necessidade de
carência mínima, poderá ser reconhecido o recolhimento efetuado em dia, porém realizado
após o fato gerador?
IV - A decisão se aplica também para
os casos de atividades concomitantes (empregada e uma contribuição como contribuinte
individual)?
V - A forma de cálculo do benefício
consiste em um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados
em um período não superior a quinze meses. Nas hipóteses em que o cálculo do
benefício resulte no valor inferior ao salário mínimo, o benefício deverá ser
concedido no valor de um salário mínimo?
VI - Será elaborado parecer de força
executória para subsidiar o cumprimento da decisão?
VII - A inconstitucionalidade
declarada se estende para a atual redação do dispositivo dada pela Lei nº
13.846, de 2019?
VIII - A decisão tem efeito para
fatos geradores a partir de 05 de abril de 2024 ou para requerimentos feitos a
partir dessa data?
IX - A decisão se estende aos fatos
geradores anteriores à data da decisão? X - Deverá ser observado o prazo prescricional?
XI - Na hipótese de retroação da
decisão, a revisão dos benefícios indeferidos dependerá de requerimento dos interessados
ou deve-se fazer de ofício?
XII - A decisão se aplica aos casos
de nascimento, aborto, adoção e óbito da
mãe?
XIII - É devido o reconhecimento do
direito ao segurado(a) servidor público que começar a contribuir como contribuinte
individual após a concepção? Deverá ser
exigida a comprovação da atividade?
5. Ato contínuo, os autos foram
encaminhados à Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União, por
meio da NOTA n. 00897/2024/CONJUR-MPS/CGU/AGU, para que fosse esclarecido se
seria elaborado o pertinente parecer de força executória (VI), os limites
materiais (VII e XII) e temporais (VIII e IX) do julgamento finalizado pelo
Supremo Tribunal Federal envolvendo as Ações Diretas de Inconstitucionalidade
nº 2110 e 2111.
6. Em resposta, foi lavrado
o PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU
(Seq. 36), devidamente aprovado e encaminhado pelo DESPACHO n.
03467/2024/SGCT/AGU (Seq. 37).
7. Iniciada a análise dos pontos
apresentados pela Nota Técnica SEI nº 269/2024/MPS, identificou-se a
necessidade de se esclarecer junto à Secretaria de Regime Geral de Previdência
Social e ao INSS algumas questões de índole técnica com repercussão na análise
jurídica a ser dada ao caso concreto, motivando os seguintes questionamentos:
a) É exigido do contribuinte
individual que não presta serviço para pessoa jurídica a comprovação do
exercício da atividade remunerada? Quais os documentos eventualmente exigidos
para tanto?
b) Em sendo afirmativa a resposta ao
questionamento anterior, é possível ao contribuinte indiviual, caso não consiga
demonstrar o exercício de atividade remunerada, convalidar sua
inscrição/filiação para segurado facultativo? Essa convalidação é automática ou
depende de requerimento?
c) O contribuinte individual que
efetua o recolhimento da sua primeira contribuição dentro do prazo previsto no
art. 30, II da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, tem sua proteção social
reconhecida desde o primeiro dia da competência correspondente ou apenas a
partir do momento em que iniciou exercício da atividade remunerada?
d) O segurado facultativo que efetua
o recolhimento da sua primeira contribuição dentro do prazo previsto no art. 30,
II da Lei nº 8.212, de 1991, tem sua proteção social reconhecida desde o
primeiro dia da competência correspondente ou apenas a partir da data do
recolhimento da contribuição, considernado que ele não exerce atividade
remunerada?
8. Por fim, os autos foram
direcionados à Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional
do Seguro Social - PFE/INSS, tendo em vista que os esclarecimentos solicitados
pela Secretaria de Regime Geral de Previdência Social envolvem questões
operacionais inseridas no âmbito de atuação do INSS.
9. É o breve relato.
II
10. Preliminarmente, nos termos
do art. 11 do Anexo I do Decreto nº 11.356, de 1º de janeiro de 2023, compete a
esta Consultoria Jurídica prestar assessoria e consultoria jurídica no âmbito
do Ministério da Previdência Social - MPS, bem como fixar a interpretação da
Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser
uniformemente seguida na área de atuação do Ministério, além de realizar a
revisão final da técnica legislativa, emitindo parecer conclusivo sobre a
constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento
jurídico das propostas de atos normativos.
11. O salário-maternidade está
previsto no art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e é devido à
segurada empregada, trabalhadora avulsa, segurada especial, empregada
doméstica, contribuinte individual e segurada facultativa pelo período de 120
(cento e vinte) dias, visando garantir o afastamento da gestante das atividades
laborais, assegurando proteção financeira e proporcionando estabilidade para a
mãe e o recém-nascido.
12. Para acessar o benefício
previdenciário a segurada especial, a contribuinte individual e a segurada
facultativa precisam cumprir a carência prevista no inciso III do art. 25 da
Lei nº 8.213, de 1991, isto é, 10 (dez) contribuições mensais, observada a
regra trazida pelo art. 39 do mesmo diploma legal.
13. Ocorre que, com visto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade
nº 2110 e 2111, declarou inconstitucional a exigência de carência para a
fruição de salário-maternidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº
8.213, de 1991, nos termos e limites atestados pela Secretaria-Geral de Contencioso
da Advocacia-Geral da União no PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA
n.00358/2024/SGCT/AGU.
14. Visando otimizar e
simplificar a solução da consulta apresentada, passamos a análise de cada
questionamento de forma isolada.
1. ANTE A AUSÊNCIA DE CARÊNCIA
MÍNIMA (RECOLHIMENTO) E OS FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO,
HAVERÁ O RECONHECIMENTO DO DIREITO NA CONDIÇÃO DE SEGURADO FACULTATIVO?
15. Com base no entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal não há respaldo normativo para restringir
o acesso ao benefício de salário-maternidade à segurada facultativa, pois uma
vez filiada ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, mantida a qualidade
de segurado e considerando que a exigência de carência foi declarada
inconstitucional, a segurada facultativa terá direito à concessão do
salário-maternidade, nos termos do art. 71 e seguintes da Lei nº 8.213, de
1991.
2. CONSIDERANDO O DISPOSTO NO
ART. 29-A DA LEI Nº 8.213, DE 1991, DEVERÁ SER EXIGIDA A COMPROVAÇÃO DA
ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL QUE RECOLHE, POR CONTA PRÓPRIA, UMA ÚNICA
CONTRIBUIÇÃO EM DIA, O QUE, NA FORMA DA DECISÃO, JÁ PODERÁ GARANTIR O DIREITO AO
PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE?
16. O contribuinte individual é
segurado obrigatório do RGPS, pois exerce atividade remunerada/econômica, ainda
que por conta própria. Sua contribuição para o sistema previdenciário é baseada
na remuneração ou receita auferida mensalmente.
Logo, o enquadramento como
contribuinte individual pressupõe o exercício de atividade remunerada e o
recolhimento da primeira contribuição em dia.
17. Dessa forma, é exigível a
comprovação do exercício da atividade remuneratória ou econômica da segurada contribuinte
individual, pois trata-se de pressuposto para a própria filiação como
contribuinte individual.
18. Entretanto, nos termos do
art. 20 da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro - LINDB, incluído
pela Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, não se decidirá na esfera
administrativa com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas
as consequências práticas da decisão.
19. No mundo dos fatos, caso o
contribuinte individual não comprove o exercício da atividade remunerada, terá
sua filiação/inscrição convalidada para a categoria de segurado facultativo,
que como visto, também se encontra albergada pela decisão do Supremo Tribunal
Federal e não precisa demonstrar exercício da atividade remunerada, pois sua
filiação decorre de mero ato volitivo.
20. Logo, exigir que o
contribuinte individual demonstre o exercício de atividade remunerada não trará
resultados práticos, pois no limite esse segurado terá sua filiação/inscrição
convalidada para a categoria de segurado facultativo, cujo direito é assegurado,
mas sem a obrigação da demonstração do exercício de atividade remunerada.
21. Portanto, com base no art. 20
da LINDB, impertinente exigir do contribuinte individual a demonstração do exercício
da atividade para fins de elegibilidade ao benefício de salário-maternidade.
3. FRENTE A NÃO NECESSIDADE DE
CARÊNCIA MÍNIMA, PODERÁ SER RECONHECIDO O RECOLHIMENTO EFETUADO EM DIA, PORÉM
REALIZADO APÓS O FATO GERADOR?
22. A qualidade de segurado,
segundo a doutrina especializada, surge com a filiação previdenciária,
entendida como o próprio vínculo jurídico obrigatório estabelecido entre o
trabalhador e o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, que pode se materializar,
para os segurados obrigatórios, pelo próprio exercício de atividade remunerada,
ou, para o segurados facultativos, apenas com o ato formal de inscrição.
23. Trata-se do primeiro
requisito a ser perquirido no momento da concessão de eventual prestação
previdenciária, sem o qual não se cogita a existência da proteção social
inaugurada pela filiação. Portanto, a regra geral do ordenamento jurídico previdenciário
é pela imprescindibilidade da qualidade de segurado para fins de concessão de
prestações previdenciárias.
24. Conforme já assentado no
PARECER SEI Nº 11823/2021/ME, da então Coordenação-Geral de Assuntos Previdenciários
da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a filiação do contribuinte individual
"autônomo" à Previdência Social se dá com o exercício de atividade
remunerada. Todavia, a ele, assim como ao segurado facultativo, compete o ônus
de provarem que efetivamente recolheram contribuições, conforme art. 30, inciso
II, da Lei nº 8.212, 24 de julho de 1991, o que constitui condição
indispensável para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus
dependentes. Por conseguinte, tanto para o segurado facultativo, quanto para o
segurado contribuinte individual "autônomo", a cobertura da
previdência social inicia-se apenas após a inscrição formalizada com o
pagamento da primeira contribuição e, a seu turno, a manutenção de tal vínculo
protetivo demanda a regular continuidade do recolhimento das contribuições.
25. O art. 30, II, da Lei nº
8.212, de 24 de julho de 1994, ao passo que obriga o contribuinte individual e
o segurado facultativo a recolherem sua própria contribuição, prevê que o
recolhimento deve ocorrer até o dia quinze do mês seguinte ao da competência.
26. Portanto, estando dentro do
prazo legalmente estabelecido para o recolhimento da contribuição
previdenciária relacionada a uma determinada competência, não há como exigir o
seu recolhimento antes do prazo legal.
4. A DECISÃO SE APLICA TAMBÉM
PARA OS CASOS DE ATIVIDADES CONCOMITANTES (EMPREGADA E UMA CONTRIBUIÇÃO COMO
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL)?
27. De acordo com o art. 13 da
Lei nº 8.213, de 1991, é vedado ao segurado obrigatório do RGPS (empregado, empregado
doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial) se
filiar novamente na condição de segurado facultativo. Todavia, é possível que
um empregado também exerça atividade remunerada na condição de contribuinte
individual, possuindo dois vínculos ativos junto ao RGPS.
28. O salário-maternidade da
empregada é pago diretamente pela empresa, mediante posterior compensação;
enquanto que cabe à Previdência Social pagar diretamente o salário-maternidade
devido à contribuinte individual, não existindo vedação à percepção simultânea
dos benefícios.
29. Logo, com base no julgamento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, é devido o benefício de salário- maternidade
à contribuinte individual, ainda que já seja filiada ao RGPS como empregada e
que referida filiação se dê após a concepção, pois declarada inconstitucional a
exigência então prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.213, de 1991.
30. Por sua vez, com base nos
argumentos apresentados em resposta ao questionamento 2, deve-se exigir da contribuinte
individual, filiada também como empregada, a comprovação do efetivo exercício
da atividade remuneratória ou econômica, não se aplicando no ponto as
particularidades fáticas lá registradas, pois vedada a filiação concomitante da
segurada obrigatória como segurada facultativa, o que inviabiliza a
convalidação outrora tratada.
5. A FORMA DE CÁLCULO DO
BENEFÍCIO CONSISTE EM UM DOZE AVOS DA SOMA DOS DOZE ÚLTIMOS SALÁRIOS DE
CONTRIBUIÇÃO, APURADOS EM UM PERÍODO NÃO SUPERIOR A QUINZE MESES. NAS HIPÓTESES
EM QUE O CÁLCULO DO BENEFÍCIO RESULTE NO VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO, O
BENEFÍCIO DEVERÁ SER CONCEDIDO NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO?
31. Nos termos do § 2º do art.
201, da Constituição Federal de 1988, nenhum benefício que substitua o salário
de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal
inferior ao salário mínimo.
32. O salário-maternidade é um
benefício previdenciário substitutivo da renda, razão pela qual o seu valor
mensal não poderá ser inferior ao valor do salário mínimo, ainda que o cálculo
realizado na forma da legislação alcance um valor inferior.
33. Ademais, o próprio art. 73 da
Lei nº 8.213, de 1991, assegura o piso de um salário mínimo para o benefício de
salário-maternidade.
6. SERÁ ELABORADO PARECER DE
FORÇA EXECUTÓRIA PARA SUBSIDIAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO?
34. Em atenção ao presente
questionamento, os autos foram encaminhados à Secretaria-Geral de Contencioso
da Advocacia-Geral da União, que elaborou o PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA
n.00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36).
7. A INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA SE ESTENDE PARA A ATUAL REDAÇÃO DO DISPOSITIVO DADA PELA LEI Nº
13.846, DE 2019?
35. Conforme atestado no PARECER
DE FORÇA EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36), a decisão tomada pelo
Supremo Tribunal Federal no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº
2110 e 2111 abarca a redação atual dada ao art. 25 da Lei nº 8.213, de 1991,
dada pela Lei nº 13.846, de 2019, tendo em vista que se tratou de mera
alteração redacional, mantendo-se o ponto relevante de questionamento, in
verbis:
19. Nota-se, nesse ponto, que o
Supremo Tribunal Federal analisou o dispositivo legal questionado em sua
redação atualmente vigente, estabelecida pela mencionada Lei nº 13.846/2019, a
qual trouxera modificações meramente sutis à norma, mantendo, no ponto
relevante do questionamento, a exigência de carência de 10 (dez) meses para a concessão
do benefício.
[...]
23. Desse modo, em atendimento ao
item VII dos questionamentos formulados pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério
da Previdência Social, entende-se que a inconstitucionalidade do artigo 25,
inciso III, da Lei nº8.213/1991 se estende à atual redação do dispositivo,
conferida pela Lei nº 13.846/2019, conforme expressamente consignado no
acórdão.
8. A DECISÃO TEM EFEITO PARA
FATOS GERADORES A PARTIR DE 05 DE ABRIL DE 2024 OU PARA REQUERIMENTOS FEITOS A
PARTIR DESSA DATA?
36. De acordo com o registrado no
PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36), o acórdão passou a
produzir efeitos a partir de 05 de abril de 2024, vinculando, a partir desta
data, as atividades e análises administrativas relacionadas à fruição do
salário-maternidade.
37. Logo, os requerimentos
apresentados após tal marco ou anteriores, mas pendentes de apreciação, devem
observar as diretrizes fixadas na decisão judicial, ainda que o fato gerador
seja anterior.
38. Registra-se, contudo, que no
direito previdenciário, em deferência ao princípio do tempus regit actum, a
aferição do cumprimento do requisitos necessários à fruição de determinado
benefício deve se dar com base na data em que ocorrido o fato gerador do
benefício.
9. A DECISÃO SE ESTENDE AOS
FATOS GERADORES ANTERIORES À DATA DA DECISÃO?
39. A teoria da nulidade é um
princípio fundamental no controle de constitucionalidade, que visa assegurar a supremacia
da Constituição e a proteção dos direitos fundamentais. De acordo com essa
teoria, os atos normativos que contrariam a Constituição são considerados
nulos, ou seja, desprovidos de qualquer efeito jurídico desde a sua origem, não
produzindo efeitos jurídicos válidos.
40. No âmbito do controle de
constitucionalidade, a teoria da nulidade é aplicada tanto no controle
concentrado quanto no controle difuso. No controle concentrado, realizado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), a declaração de inconstitucionalidade de uma
norma resulta na sua nulidade, com efeitos erga omnes (para todos) e ex
tunc (retroativos). Já no controle difuso, realizado por qualquer juiz ou
tribunal, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos inter partes
(entre as partes do processo) e ex tunc (retroativos).
41. No entanto, o STF pode, em
situações excepcionais, modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade,
atribuindo-lhe efeitos prospectivos (ex nunc) para evitar a insegurança
jurídica e proteger a confiança legítima dos cidadãos, trata- se de uma
ferramenta importante para equilibrar a necessidade de correção de normas
inconstitucionais com a preservação da estabilidade e previsibilidade do
ordenamento jurídico.
42. No caso em tela, de acordo
com o PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36) , não houve
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, logo, ela
retroage à origem da norma, desde a sua publicação.
43. Portanto, a decisão engloba
tantos os fatos geradores futuros, quanto os fatos geradores que lhe são
anteriores.
10. DEVERÁ SER OBSERVADO O
PRAZO PRESCRICIONAL?
44. Nos termos do parágrafo único
do art. 103, da Lei nº 8.213, de 1991, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da
data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações
vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência
Social.
45. O referido prazo deve ser
observado, porquanto plenamente aplicável à espécie, não podendo a segurada
quedar-se inerte sem qualquer consequência, tampouco podem as relações
jurídicas permanecerem indefinidas eternamente.
46. Vale lembrar que, o Supremo
Tribunal Federal ao definir o Tema de Repercussão Geral nº 313 fixou o
entendimento que o direito à previdência social constitui direito fundamental
e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado
pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a
concessão inicial do benefício previdenciário. É legítima, todavia, a
instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já
concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em
evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e
atuarial para o sistema previdenciário.
11. NA HIPÓTESE DE RETROAÇÃO
DA DECISÃO, A REVISÃO DOS BENEFÍCIOS INDEFERIDOS DEPENDERÁ DE REQUERIMENTO DOS
INTERESSADOS OU DEVE-SE FAZER DE OFÍCIO?
47. Como já registrado, o PARECER
DE FORÇA EXECUTÓRIA n. 00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36) delimitou que o acórdão
passou a produzir efeitos a partir de 05 de abril de 2024, vinculando, a partir
desta data, as atividades e análises administrativas relacionadas à fruição do
salário-maternidade.
48. Portanto, a determinação
judicial apenas condiciona as atividades e análises administrativas posteriores
à sua produção de efeitos, ainda que abarque fatos geradores que lhe são
anteriores, permanecendo hígidas as atividades administrativas anteriormente
exercidas, sem prejuízo de que os fatos geradores analisados em momento
anterior à produção de efeitos da decisão sejam objetos de novos requerimentos
ou pedidos revisionais.
49. Destarte, posdemos
sistematizar a resposta aos itens 8 a 11 da seguinte maneira:
a) os
requerimentos apresentados após 05/04/2024 e os requerimentos anteriores que
ainda se encontrem pendentes de análise deverão observar as diretrizes fixadas
na decisão judicial, ainda que o fato gerador seja anterior;
b) os fatos
gerados analisados em requerimentos concluídos antes de 05/04/2024 poderão ser
objetos de novos requerimentos ou pedidos revisionais;
c) em todos
os casos aplica-se o prazo prescricional.
12. A DECISÃO SE APLICA AOS
CASOS DE NASCIMENTO, ABORTO, ADOÇÃO E
ÓBITO DA MÃE?
50. Conforme atesto pelo PARECER
DE FORÇA EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36), "decisão examinada
não adentrou nessas questões específicas do salário-maternidade, estando a
parte dispositiva do acórdão relacionada, tão-somente, à declaração de
inconstitucionalidade da exigência legal de carência para a fruição de
salário-maternidade, prevista no artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.213/1991,
na redação dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.876/1999, como forma de conferir concretude
ao princípio da isonomia e ao dever constitucional de proteção à maternidade e
à criança'''.
51. Portanto, não há, a
princípio, determinação judicial com caráter vinculante impondo que a
Administração desconsidere a carência também para os casos de aborto, adoção e
óbito da mãe.
52. Todavia, o fundamento de
decidir adotado pelo Supremo Tribunal Federal buscou estabelecer uma isonomia material
entre as mulheres, mediante a adoção de parâmetros igualitários para todas as
categorias de trabalhadoras, fundamento que permanece plenamente aplicável aos
demais casos legalmente ou jurisprudencialmente assemelhados ao nascimento,
como corolário da definição dada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº
2110 e 2111.
53. Portanto, visando evitar uma
infrutífera judicialização, oportuno que o entendimento fixado para o
nascimento seja também aplicado para as situações assemelhadas (aborto, adoção
e óbito da genitora), respeitada as particularidades de cada situação.
Entretanto, como já dito, não há, a princípio, uma vinculação imposta pelo
julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2110 e 2111, cabendo à
Administração, com base em uma análise de conveniência e oportunidade, seguir o
caminho que entender o mais adequado para a concretização das suas funções.
13. É DEVIDO O RECONHECIMENTO
DO DIREITO AO SEGURADO(A) SERVIDOR PÚBLICO QUE COMEÇAR A CONTRIBUIR COMO
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL APÓS A CONCEPÇÃO?
DEVERÁ SER EXIGIDA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE?
54. De acordo com o § 5º do art.
201 da da Constituição Federal de 1988, é vedado ao servidor público, por
participar de regime próprio de previdência social, se filiar ao RGPS na
condição de segurado facultativo. Todavia, caso o servidor venha exercer
atividade remunerada de forma concomitante à atividade pública, será
obrigatoriamente, em relação àquela atividade, filiado ao RGPS, na qualidade de
segurado empregado ou contribuinte individual, por exemplo.
55. Logo, com base no julgamento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, é devido o benefício de salário- maternidade
à servidora pública filiada ao RGPS na qualidade de contribuinte individual,
ainda que referida filiação se dê após a concepção, pois declarada
inconstitucional a exigência então prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº
8.213, de 1991.
56. Por sua vez, com base nos
argumentos apresentados em resposta ao questionamento 2, deve-se exigir da
servidora pública filiada ao RGPS na qualidade de contribuinte individual a
comprovação do efetivo exercício da atividade remuneratória ou econômica, não
se aplicando no ponto as particularidades fáticas lá registradas, pois vedada à
servidora pública se filiar ao RGPS como segurada facultativa, o que
inviabiliza a convalidação outrora tratada.
III
57. Ante todo o exposto, e com
arrimo no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993,
limitada a análise ao quanto delimitado pela Secretaria-Geral de Contencioso da
Advocacia-Geral da União no PARECER DE FORÇA
EXECUTÓRIA n.00358/2024/SGCT/AGU
(Seq. 36) e pelo julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2110
e 2111 pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se:
a) pela inexistência de respaldo
normativo para restringir o acesso ao benefício de salário-maternidade à
segurada facultativa;
b) pela impertinência, nos termos do
art. 20 da LINDB, de se exigir do contribuinte individual a demonstração do exercício
da atividade para fins de elegibilidade ao benefício de salário-maternidade;
c) que estando dentro do prazo
legalmente estabelecido para o recolhimento da contribuição previdenciária relacionada
a uma determinada competência, não há como exigir o seu recolhimento antes do
prazo legal, apenas
para que o indivíduo possa ser
considerado segurado;
d) pela necessidade de se exigir da contribuinte individual, filiada
também como empregada, a comprovação do efetivo exercício da atividade
remuneratória ou econômica, não se aplicando no ponto as particularidades
fáticas que levaram à conclusão registrada no item 'b', pois vedada a filiação
concomitante da segurada obrigatória como segurada facultativa, o que
inviabiliza a a convalidação outrora tratada;
e) que o salário-maternidade, por ser
um benefício previdenciário substitutivo da renda, não pode ser inferior ao valor
do salário mínimo, ainda que o cálculo realizado na forma da legislação alcance
um valor inferior;
f) pela expedição do PARECER DE FORÇA
EXECUTÓRIA n. 00358/2024/SGCT/AGU (Seq. 36);
g) que a decisão tomada pelo Supremo
Tribunal Federal no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2110 e
2111 abarca a redação atual dada ao art. 25 da Lei nº 8.213, de 1991, dada pela
Lei nº 13.846, de 2019;
h) que a partir de 05 de abril de
2024 as atividades e análises administrativas relacionadas à fruição do
salário-maternidade devem observar as diretrizes fixadas na decisão judicial,
ainda que o fato gerador seja anterior;
i) que a decisão engloba tantos os
fatos geradores futuros, quanto os fatos geradores que lhe são anteriores;
j) que o prazo prescricional previsto
no parágrafo único do art. 103, da Lei nº 8.213, de 1991, deve ser observado,
não podendo a segurada quedar-se
inerte sem qualquer consequência, tampouco podem as relações jurídicas permanecerem
indefinidas eternamente;
k) que a determinação judicial apenas
condiciona as atividades e análises administrativas posteriores à sua produção
de efeitos, ainda que abarque fatos geradores que lhe são anteriores,
permanecendo hígidas as atividades
administrativas anteriormente
exercidas, sem prejuízo de que os fatos geradores analisados em momento
anterior à produção de efeitos da decisão sejam objetos de novos requerimentos
ou pedidos revisionais;
l)
ser oportuno que o entendimento fixado para o nascimento seja também
aplicado para as situações assemelhadas (aborto, adoção e óbito da genitora),
respeitada as particularidades de cada situação. Entretanto, não há, a
princípio, uma vinculação imposta pelo julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade
nº 2110 e 2111, cabendo à Administração, com base em uma análise de
conveniência e oportunidade, seguir o caminho que entender o mais adequado para
a concretização das suas funções;
m) ser devido o benefício de
salário-maternidade à servidora pública filiada ao RGPS na qualidade de
contribuinte individual, ainda que referida filiação se dê após a concepção.
Todavia, deve-se exigir da servidora pública filiada ao RGPS na qualidade de
contribuinte individual a comprovação do efetivo exercício da atividade
remuneratória ou econômica, não se aplicando as particularidades fáticas que
levaram à conclusão registrada no item 'b', pois vedada à servidora pública se
filiar ao RGPS como segurada facultativa, o que inviabiliza a convalidação
outrora tratada.
À consideração superior, com
sugestão de ulterior devolução dos autos à Secretaria de Regime Geral de
Previdência
Social.
Brasília, 29 de janeiro de 2025.
VICTOR DE OZÊDA ALLA
BERNARDINO
Procurador da Fazenda
Nacional
Consultor Jurídico
Adjunto
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