STJ mantém tese sobre a possibilidade da desaposentação retroativa

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Mesmo após o julgamento do Supremo sobre a temática da Desaposentação, o Superior Tribunal de Justiça vem chancelando a possibilidade da chamada desaposentação retroativa. Os causídicos têm usado a terminologia com receio, temendo que o c. STJ entenda que se trata do mesmo caso julgado pelo STF. No entanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, apesar de fazer reverência a desaposentação, entende que se trata de processo de execução no qual se postula apenas as diferenças para os ambos direitos já adquiridos pelo segurado, o que difere da desaposentação, onde o beneficiário já teria em manutenção um benefício, pederia sua renúncia e posterior concessão de novo benefício com inclusão de períodos após o primeiro benefício que fora renunciado.

Acompanhe o acórdão sobre a temática:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.681.308 - PR (2017/0151914-7) RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RECORRIDO : ROMEU PEREIRA DA SILVA ADVOGADO : MARCELO MARTINS DE SOUZA - PR035732 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com fundamento no artigo 105, inciso III, letra a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO POSTULADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. Assegura-se aos beneficiários da Previdência Social a possibilidade de execução das diferenças do benefício concedido no julgado até o momento em que deferido um mais vantajoso na via administrativa, com a opção de continuar percebendo o benefício de renda maior. Opostos embargos de declaração pelo INSS, foram eles parcialmente acolhidos pelo acórdão de fls. 345-352, apenas para fins de prequestionamento.

(...) a jurisprudência do STJ vem balizando as seguintes premissas, a saber: 1ª) ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso; 2ª) o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; 3ª) o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso; 4ª) não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado; 5ª) reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. 4. O presente caso está a tratar, especificamente, da quinta premissa, que se mostra bem assentada pela jurisprudência do STJ. A propósito: AgRg no REsp 1.451.289/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.6.2014, DJe 18.8.2014 AgRg no REsp 1.481.248/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11.11.2014, DJe 18.11.2014. 5. Diante desse quadro, reconhecida a possibilidade de opção e a desnecessidade de devolução dos valores recebidos, revela-se legítimo, no caso, o direito de prosseguir na execução das parcelas reconhecidas em juízo até a data do deferimento administrativo do benefício mais vantajoso. 6. Recurso Especial não provido. (REsp 1524305/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe de 05/08/2015). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso. 2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso. 4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado. 5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes. 6. Recurso conhecido e não provido. (REsp 1397815/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe de 24/09/2014). Ante o exposto, com esteio no artigo 255, § 4.º, inciso II, do RI-STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de agosto de 2017. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator (STJ - REsp: 1681308 PR 2017/0151914-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 25/08/2017)

Justiça do Trabalho é incompetente para reconhecer tempo de serviço para aposentadoria

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O reconhecimento de tempo de serviço é ação comumente ajuizada, em razão da desídia de muitas empresas em formalizar a relação de emprego.

Quando não há anotação na carteira e o obreiro teme a dificuldade de se aposentar, a busca é pela judicialização da demanda, buscando a declaração do direito a contagem do tempo.

Mas qual seria justiça competente? A primeira resposta da maioria seria “a Justiça do Trabalho é competente para o reconhecimento do vínculo”. A resposta não seria de toda incorreta.

A Justiça Obreira pode reconhecer o vínculo, sim, mas para fins meramente trabalhistas. Quando o obreiro já deixou transcorre o lapso temporal do prazo prescricional, esta sentença apenas promoverá efeitos declaratórios, que, por conseguinte, apenas refletirão na aposentadoria, ou seja, o reconhecimento apenas permitirá a averbação do tempo junto a Autarquia Previdenciária.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou o entendimento de que o foro competente para o ajuizamento da ação que busca  averbação de tempo para fins previdenciários é a Justiça Federal, e não a Justiça do Trabalho.

4. Ora, não estando taxativamente prevista na Lei Maior e inexistindo legislação em vigor que fixe a competência da Justiça do Trabalho para determinar a averbação, como tempo de serviço, do período de trabalho reconhecido em juízo, infere-se do art. 109, I e § 3º, da CF que a competência para proferir tal decisão é da Justiça Federal ou Estadual, na hipótese em que a comarca de domicílio do segurado não seja sede de vara do juízo federal, motivo pelo qual deve ser declarada, -in casu-, a incompetência -ratione materiae- da Justiça do Trabalho. Recurso de revista provido. (TST - RR: 1150002520055150133 115000-25.2005.5.15.0133, Relator: Ives Gandra Martins Filho)/2011,  7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2011)

Do julgado acima ainda pode-se extrair outra dúvida corriqueira: porque a sentença trabalhista não é suficiente para produzir efeitos perante o INSS? Por que a própria Justiça Laboral entende que não é competente para proferir tal decisão.

TNU fixa tese pela “alta programada”. Mas a TNU pode?

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Em sua última sessão, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a tese pela possibilidade de cessação do benefício através do mecanismo da alta programada.

Analisando as alterações legislativas sobre o assunto, a Turma Nacional assim fixou seu entendimento:

a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício;

b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício;

c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.

Cabe a pergunta retórica: a TNU poderia “autorizar a alta programada”?

A TNU entendeu que sim, calcando-se na ideia de que a MO 767, convertida em lei, autorizou (ou legalizou) a alta programa.

A Constituição Cidadã previu como garantia fundamental o respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Nesse sentido, o Supremo Tribunal federal fixou o entendimento, em diversos julgados, de que o INSS não poderia sequer suspender benefícios (suspensão é um ato reversível, portanto, com menos implicações que a cessação) sem o respeito ao contraditório e ampla defesa, conforme julgamento da ARE 795.248:

Entende-se que o direito à defesa e ao contraditório tem plena aplicação não apenas em relação aos processos judiciais, mas também em relação aos procedimentos administrativos de forma geral. Dessa perspectiva não se afastou a Lei no 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão atendidos, dentre outros, os critérios de ‘observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados’(inciso VIII) e de ‘garantia dos direitos à comunicação’(inciso X).(...) Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, tem âmbito de proteção de caráter normativo, o que, de um lado impõe ao legislador o dever de conferir densidade normativa adequada a essa garantia e, de outro, permite-lhe alguma liberdade de conformação. Ao regular o direito ao contraditório e à ampla defesa, não pode o legislador desequiparar os interesses e as partes em conflito, estabelecendo os meios necessários para que se atinja o equilíbrio entre estas, garantindo, assim, tratamento paritário entre as partes no processo”(grifo nosso). E, ainda, nesse sentido: AI 501.805-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 23.5.2008; e RE 492.985-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 2.3.2007.Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante.8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (ARE 795.248. art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).Publique-se. Brasília, 12 de novembro de 2010.Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora.

Desta feita, cabe a indagação: a Lei pode tornar legal algo inconstitucional?

Para a Kelsen, as normas são elaboradas de forma escalonada, devendo ser compatíveis com a instância imediatamente anterior:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Assim, ainda que a Lei 13.457/2017 tivesse alterado a lei federal para estabelecer um critério de definição de alta sem cessação, a Lei não parece constitucional, parecendo o procedimento incompatível com o entendimento sedimentado no Supremo.

Acompanhe mais um julgado sobre a temática:

Decisão. Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, assim ementado na parte que interessa: “PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL: AUSÊNCIA. SÚMULA 160 DO TFR. APELAÇÃO PROVIDA” (fl. 499). (...). Por outro lado, ainda que se entenda possível o exame da questão em julgamento, há decisões desta Turma no sentido da necessidade de observância do princípio da ampla defesa no processo administrativo que resulta na suspensão de benefício previdenciário. (grifo nosso). Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 501.805/PI-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23/5/08). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (ARE 681963, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 12/12/2012, publicado em DJe-023 DIVULG 01/02/2013 PUBLIC 04/02/2013)

Em nosso sentir, cabe ao STF a última palavra sobre essa temática, pois o Excelso Pretor já avocou para si a responsabilidade de interpretar a Lei de Benefícios de acordo com os princípios do contraditório e ampla defesa.

A TNU julgou por ter sido instada enquanto intérprete da lei federal no âmbito dos JEF. Agora, esperamos que a matéria seja suscitada do ponto de vista constitucional e que o Supremo consiga algum tempinho, em meio a julgamentos de tantos políticos, para julgar matérias que interessam ao dia-a-dia daqueles que buscam a proteção social.

INSS estabelece que médico da empresa pode realizar monitoração biológica

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INSS emite memorando estabelecendo que o campo do PPP onde consta monitoraçã biológica não pode conter nome de médico que não o da empresa emissora.

Acompanhe Memorando-Circular expedido pelo INSS na íntegra pelo link:
https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxwcm9mdGhpYWdvbHVpc3xneDoxYjFkZjdjNjkwYjdjMTVh

Adoção póstuma gera pensão por morte

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A Lei 8.069/90 estipulou, dentre outras possibilidades, a adoção por parte que tenha iniciado o processo, mas falecido durante seu curso.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.                 (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)      Vigência

(...)

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.            (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)     Vigência

Para o Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade da adoção póstuma também pode ser concretizada, mesmo quando não houve deflagração do processo de pedido judicial em vida.

Segundo a egrégia Corte, as normas atinentes aos direitos das crianças e adolescentes tem força interpretativa que conduzem ao maior interesse destes.

O fato da adoção ensejar a concessão da pensão por morte não pode ser utilizado como fundamento a negativa, do contrário, o reconhecimento da relação entre adotante falecida e adotado vivo necessariamente deverá ter como reflexo a concessão do benefício previdenciário.

Leia o voto do Min. Luis Felipe Salomão:

2. A Lei n. 8.069/1990, em seu art. 42, § 6º, estabelece que "a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença". 3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Impõe-se especial atenção à condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, devendo o julgador nortear-se pela prevalência dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. 5. A guarda é um complexo de direitos e deveres que uma pessoa, ou mais de uma, exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades. 6. O § 2º do art. 33 do ECA prevê, na primeira parte o preceito, a possibilidade do deferimento da guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares, como nos casos de guarda requerida por parentes próximos, com a concordância dos pais; ou da guarda especial, quando inexistente fundamento legal para a suspensão ou destituição do pátrio poder e visando a suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, ou falecidos ou com paradeiro ignorado. 7. No caso dos autos, no interesse maior da criança, impõe-se o reconhecimento da guarda à "avó", de quem a criança recebia afeto desde o nascimento e que promovia a concretização de todos os demais cuidados básicos à sua existência, sendo o fim precípuo do processo garantir vida com dignidade à menor especial. 8. A finalidade meramente "previdenciária" não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 9. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, em que se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 10. Recurso especial provido para o deferimento do pedido de guarda póstuma. REsp 1677903.

STJ determina que o mesmo tratamento administrativo seja dado na via judicial

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"Pau que dá em Chico dá em Francisco". O ditado é velho, mas sua aplicabilidade aqui deveria ser uma verdade. Pelo menos o STJ determinou que fosse, no caso concreto.

A representação judicial do INSS entendeu que não seria cabível a concessão de auxílio-reclusão para quem cumprisse pena em regime domiciliar. 

O STJ determinou que fosse mantido o benefício, inclusive fundamentando sua decisão na própria Instrução Normativa do INSS, e fixando o entendimento de que, se a própria Autarquia dava interpretação favorável, o Judiciário, também, deveria reconhecer aquele direito. E, assim, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça determinou ao INSS que garantisse o mesmo tratamento que seria dado na via administrativa. 

Ademais, o a egrégia Corte ainda entendeu que o comportamento da representação judicial do INSS seria incompatível com o direito de recorrer (vide grifo), haja vista previsão favorável na IN daquela autarquia ora representada.
Acompanhe a decisão:

(...)

No presente caso, o acórdão ora impugnado solveu a controvérsia com base na possibilidade de concessão do auxílio-reclusão a dependentes de segurado que se encontra em prisão domiciliar, nos seguintes termos (e-STJ fls. 429/430):

É de ressaltar-se, outrossim, que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Porém, este TRF tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que não só se dá quando aquele é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 21-08-2013, D.E. 30-08-2013; AC n. 0013879- 81.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 30-10-2012, D.E. em 09-11-2012; e AC n. 2008.70.990024272, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Turma Suplementar, D.E. de 17-11-2008. Portanto, o fato de o segurado ser colocado em prisão domiciliar - a qual, registre-se, não descaracteriza a condição de recluso do condenado, porquanto de prisão e de cumprimento de pena igualmente se trata (CPP, art. 317) - não afasta, por si só, a possibilidade de concessão do auxílio-reclusão aos seus dependentes, a menos que seja autorizado ao segurado em prisão domiciliar a possibilidade de exercer atividade remunerada.

Contra esse entendimento recorre o INSS, postulando o desconto do benefício a partir de 05/08/2014, quando o apenado foi posto em prisão domiciliar. Contudo, observa-se que a pretensão recursal da autarquia está em dissonância com sua própria orientação interna.

É que desde 19/02/2016, por meio da Instrução Normativa n. 85 PRES/INSS, que alterou a IN 77/PRES/INSS, de 21/01/2015, introduzindo o § 4º ao art. 382, foi disposto que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impediria a percepção do benefício, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado, como na espécie (e-STJ fl. 433).

Veja-se, a propósito, o teor dos dispositivos da aludida IN 85/2016, in verbis: Art. 382.

Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semi-aberto, sendo: I - regime fechado aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; e II - regime semi-aberto aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 1º Não cabe a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto. § 2º A privação da liberdade será comprovada por documento, emitido pela autoridade competente, comprovando o recolhimento do segurado à prisão e o regime de reclusão. § 3º Para o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, serão exigidos certidão do despacho de internação e o documento atestando seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude. § 4º O cumprimento de pena em prisão domiciliar não impede o recebimento do benefício de auxílio-reclusão pelo(s) dependente (s), se o regime previsto for o fechado ou semiaberto. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) § 5º A monitoração eletrônica do instituidor do benefício de auxílio-reclusão não interfere no direito do dependente ao recebimento do benefício, uma vez que tem a função de fiscalizar o preso, desde que mantido o regime semiaberto ou a prisão domiciliar, observado o previsto no § 4º. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) (Grifos acrescidos).

Como é cediço, descabe à Administração, no exercício de seu poder regulamentar, criar ou modificar direitos por meio de atos interna corporis, como resoluções ou instruções normativas.

Ora, se o Instituto de Previdência Social, em interpretação favorável da Lei de Benefícios, está a reconhecer um direito pré-existente, deve dar-lhe cumprimento, e não contestá-lo judicialmente, uma vez que praticou ato incompatível com o direito de recorrer. (grifo nosso)

Dessa forma, a melhor exegese é a que reconhece que os dependentes de segurado preso em regime fechado ou semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão, atendidos os pressupostos do benefício, ainda que o condenado passe a cumprir a pena em prisão domiciliar.

Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, por considerar devido o direito à percepção do auxílio-reclusão aos dependentes de segurado recolhido em prisão domiciliar desde 05/08/2014. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Arbitro os honorários recursais em 1% sobre o valor já fixado na origem, respeitados os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. É como voto.

REsp 1672295

Técnico em Geologia tem direito a contagem especial

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A contagem de tempo especial tem sido disciplinada pela lei, por vezes, atribuindo a regulamentação

de quais especialidades devem ser consideradas especiais pelo Pode Executivo, através de Decreto.

No entanto decisões judiciais reiteradas têm entendido pelo rol meramente exemplificativo dos decretos regulamentadores. Assim, o Judiciário tem entendido que outras profissões não arroladas pelos Decretos também podem ser consideradas especiais, como no caso dos técnicos em geologia, no caso sob tela.

Acompanhe o voto na íntegra:

Nr. do Processo           0521750-92.2016.4.05.8300T    Data da Inclusão           13/10/2017 18:19:09     Réu      Instituto Nacional do Seguro Social - INSS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. TÉCNICO EM GEOLOGIA. ATIVIDADE QUE SE PRESUME INSALUBRE POR SEMELHANÇA COM A ATIVIDADE DE ENGENHEIRO DE MINAS.  COMPROVAÇÃO DA EFETIVA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Consoante dispõe o art. 535, do CPC, os embargos de declaração só podem ser interpostos quando houver na sentença obscuridade ou contradição (inc. I), ou omissão (II). A obscuridade, contradição ou omissão passíveis de serem corrigidas por intermédio de embargos de declaração devem estar presentes no próprio texto da sentença/acórdão embargado, não deste com relação aos elementos dos autos. Se a decisão embargada diz uma coisa e a parte entende que deveria ter dito outra, porque assim autorizaria o conteúdo dos autos (argumentos, provas etc.), não cabe o recurso de embargos de declaração, mas outro recurso qualquer. Como se sabe, quando se pretende a reforma do julgado, e não apenas seu aclaramento ou complementação (rectius, integração), o recurso não é este. Além disso, o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar o provimento, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas, e nem tampouco a responder um a um os seus argumentos de fato ou de direito, conforme a clássica lição de Fabreguettes in A Lógica Jurídica e a Arte de Julgar, trad. Henrique de Carvalho, São Paulo: C. Teixeira & Cia., 1914, p. 557. O que importa, em atendimento ao imperativo constitucional (art.93, inc. IX, da CF), e isso foi feito no acórdão, é que se considere a causa posta, fundamentadamente, de modo que demonstre as razões pelas quais se concluiu o dispositivo, ainda que estas não venham sob o contorno da prova e diante dos argumentos que às partes se afigurem adequados. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já deixou registrado que: “Em embargos de declaração só se admitem as alegações de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, não se podendo, portanto, por meio deles, se atacar exegese dada pelo acórdão embargado.” (MS nº 20.839-2/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.08.89, DJU 168:13.904 de 01.09.89). No caso dos autos, o INSS, ora embargante, alega que o acórdão padeceu de contradição, na medida em que, não obstante haver reconhecido em seus fundamentos como especial somente o período até 28/04/1995, por enquadramento profissional, também determinou em seu dispositivo a averbação como especial do período posterior a essa data, sem, contudo, fundamentar.  Analisando os autos, verifico que o dispositivo do meu voto no acórdão embargado incorreu em contradição, na medida em que destacou o reconhecimento de tempo especial por categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, todavia determinou o   reconhecimento do tempo especial até 30/01/2012.  Para sanar a aludida contradição, limito o reconhecimento do tempo especial em razão da categoria profissional até o advento da Lei 9.032 de 28/04/1995.  Assim, reconheço a ocorrência da contradição, razão pela qual os embargos de declaração merecem provimento com efeitos infringentes, para determinar a revisão da RMI implantada, mediante a averbação como especial e sua conversão em comum do período de 22/03/1978 a 28/04/1995, desde a DER. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, para determinar a revisão da RMI implantada, mediante a averbação como especial e sua conversão em comum do período de 22/03/1978 a 28/04/1995, desde a DER. ACÓRDÃO  Decide a Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, nos termos do voto supra. Recife, data da movimentação. Claudio Kitner Juiz Federal Relator