TNU fixa tese pela “alta programada”. Mas a TNU pode?

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Em sua última sessão, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a tese pela possibilidade de cessação do benefício através do mecanismo da alta programada.

Analisando as alterações legislativas sobre o assunto, a Turma Nacional assim fixou seu entendimento:

a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício;

b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício;

c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.

Cabe a pergunta retórica: a TNU poderia “autorizar a alta programada”?

A TNU entendeu que sim, calcando-se na ideia de que a MO 767, convertida em lei, autorizou (ou legalizou) a alta programa.

A Constituição Cidadã previu como garantia fundamental o respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Nesse sentido, o Supremo Tribunal federal fixou o entendimento, em diversos julgados, de que o INSS não poderia sequer suspender benefícios (suspensão é um ato reversível, portanto, com menos implicações que a cessação) sem o respeito ao contraditório e ampla defesa, conforme julgamento da ARE 795.248:

Entende-se que o direito à defesa e ao contraditório tem plena aplicação não apenas em relação aos processos judiciais, mas também em relação aos procedimentos administrativos de forma geral. Dessa perspectiva não se afastou a Lei no 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão atendidos, dentre outros, os critérios de ‘observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados’(inciso VIII) e de ‘garantia dos direitos à comunicação’(inciso X).(...) Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, tem âmbito de proteção de caráter normativo, o que, de um lado impõe ao legislador o dever de conferir densidade normativa adequada a essa garantia e, de outro, permite-lhe alguma liberdade de conformação. Ao regular o direito ao contraditório e à ampla defesa, não pode o legislador desequiparar os interesses e as partes em conflito, estabelecendo os meios necessários para que se atinja o equilíbrio entre estas, garantindo, assim, tratamento paritário entre as partes no processo”(grifo nosso). E, ainda, nesse sentido: AI 501.805-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 23.5.2008; e RE 492.985-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 2.3.2007.Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante.8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (ARE 795.248. art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).Publique-se. Brasília, 12 de novembro de 2010.Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora.

Desta feita, cabe a indagação: a Lei pode tornar legal algo inconstitucional?

Para a Kelsen, as normas são elaboradas de forma escalonada, devendo ser compatíveis com a instância imediatamente anterior:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Assim, ainda que a Lei 13.457/2017 tivesse alterado a lei federal para estabelecer um critério de definição de alta sem cessação, a Lei não parece constitucional, parecendo o procedimento incompatível com o entendimento sedimentado no Supremo.

Acompanhe mais um julgado sobre a temática:

Decisão. Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, assim ementado na parte que interessa: “PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL: AUSÊNCIA. SÚMULA 160 DO TFR. APELAÇÃO PROVIDA” (fl. 499). (...). Por outro lado, ainda que se entenda possível o exame da questão em julgamento, há decisões desta Turma no sentido da necessidade de observância do princípio da ampla defesa no processo administrativo que resulta na suspensão de benefício previdenciário. (grifo nosso). Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 501.805/PI-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23/5/08). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (ARE 681963, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 12/12/2012, publicado em DJe-023 DIVULG 01/02/2013 PUBLIC 04/02/2013)

Em nosso sentir, cabe ao STF a última palavra sobre essa temática, pois o Excelso Pretor já avocou para si a responsabilidade de interpretar a Lei de Benefícios de acordo com os princípios do contraditório e ampla defesa.

A TNU julgou por ter sido instada enquanto intérprete da lei federal no âmbito dos JEF. Agora, esperamos que a matéria seja suscitada do ponto de vista constitucional e que o Supremo consiga algum tempinho, em meio a julgamentos de tantos políticos, para julgar matérias que interessam ao dia-a-dia daqueles que buscam a proteção social.

INSS estabelece que médico da empresa pode realizar monitoração biológica

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INSS emite memorando estabelecendo que o campo do PPP onde consta monitoraçã biológica não pode conter nome de médico que não o da empresa emissora.

Acompanhe Memorando-Circular expedido pelo INSS na íntegra pelo link:
https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxwcm9mdGhpYWdvbHVpc3xneDoxYjFkZjdjNjkwYjdjMTVh

Adoção póstuma gera pensão por morte

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A Lei 8.069/90 estipulou, dentre outras possibilidades, a adoção por parte que tenha iniciado o processo, mas falecido durante seu curso.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.                 (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)      Vigência

(...)

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.            (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)     Vigência

Para o Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade da adoção póstuma também pode ser concretizada, mesmo quando não houve deflagração do processo de pedido judicial em vida.

Segundo a egrégia Corte, as normas atinentes aos direitos das crianças e adolescentes tem força interpretativa que conduzem ao maior interesse destes.

O fato da adoção ensejar a concessão da pensão por morte não pode ser utilizado como fundamento a negativa, do contrário, o reconhecimento da relação entre adotante falecida e adotado vivo necessariamente deverá ter como reflexo a concessão do benefício previdenciário.

Leia o voto do Min. Luis Felipe Salomão:

2. A Lei n. 8.069/1990, em seu art. 42, § 6º, estabelece que "a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença". 3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Impõe-se especial atenção à condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, devendo o julgador nortear-se pela prevalência dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. 5. A guarda é um complexo de direitos e deveres que uma pessoa, ou mais de uma, exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades. 6. O § 2º do art. 33 do ECA prevê, na primeira parte o preceito, a possibilidade do deferimento da guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares, como nos casos de guarda requerida por parentes próximos, com a concordância dos pais; ou da guarda especial, quando inexistente fundamento legal para a suspensão ou destituição do pátrio poder e visando a suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, ou falecidos ou com paradeiro ignorado. 7. No caso dos autos, no interesse maior da criança, impõe-se o reconhecimento da guarda à "avó", de quem a criança recebia afeto desde o nascimento e que promovia a concretização de todos os demais cuidados básicos à sua existência, sendo o fim precípuo do processo garantir vida com dignidade à menor especial. 8. A finalidade meramente "previdenciária" não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 9. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, em que se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 10. Recurso especial provido para o deferimento do pedido de guarda póstuma. REsp 1677903.

STJ determina que o mesmo tratamento administrativo seja dado na via judicial

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"Pau que dá em Chico dá em Francisco". O ditado é velho, mas sua aplicabilidade aqui deveria ser uma verdade. Pelo menos o STJ determinou que fosse, no caso concreto.

A representação judicial do INSS entendeu que não seria cabível a concessão de auxílio-reclusão para quem cumprisse pena em regime domiciliar. 

O STJ determinou que fosse mantido o benefício, inclusive fundamentando sua decisão na própria Instrução Normativa do INSS, e fixando o entendimento de que, se a própria Autarquia dava interpretação favorável, o Judiciário, também, deveria reconhecer aquele direito. E, assim, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça determinou ao INSS que garantisse o mesmo tratamento que seria dado na via administrativa. 

Ademais, o a egrégia Corte ainda entendeu que o comportamento da representação judicial do INSS seria incompatível com o direito de recorrer (vide grifo), haja vista previsão favorável na IN daquela autarquia ora representada.
Acompanhe a decisão:

(...)

No presente caso, o acórdão ora impugnado solveu a controvérsia com base na possibilidade de concessão do auxílio-reclusão a dependentes de segurado que se encontra em prisão domiciliar, nos seguintes termos (e-STJ fls. 429/430):

É de ressaltar-se, outrossim, que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Porém, este TRF tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que não só se dá quando aquele é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 21-08-2013, D.E. 30-08-2013; AC n. 0013879- 81.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 30-10-2012, D.E. em 09-11-2012; e AC n. 2008.70.990024272, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Turma Suplementar, D.E. de 17-11-2008. Portanto, o fato de o segurado ser colocado em prisão domiciliar - a qual, registre-se, não descaracteriza a condição de recluso do condenado, porquanto de prisão e de cumprimento de pena igualmente se trata (CPP, art. 317) - não afasta, por si só, a possibilidade de concessão do auxílio-reclusão aos seus dependentes, a menos que seja autorizado ao segurado em prisão domiciliar a possibilidade de exercer atividade remunerada.

Contra esse entendimento recorre o INSS, postulando o desconto do benefício a partir de 05/08/2014, quando o apenado foi posto em prisão domiciliar. Contudo, observa-se que a pretensão recursal da autarquia está em dissonância com sua própria orientação interna.

É que desde 19/02/2016, por meio da Instrução Normativa n. 85 PRES/INSS, que alterou a IN 77/PRES/INSS, de 21/01/2015, introduzindo o § 4º ao art. 382, foi disposto que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impediria a percepção do benefício, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado, como na espécie (e-STJ fl. 433).

Veja-se, a propósito, o teor dos dispositivos da aludida IN 85/2016, in verbis: Art. 382.

Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semi-aberto, sendo: I - regime fechado aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; e II - regime semi-aberto aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 1º Não cabe a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto. § 2º A privação da liberdade será comprovada por documento, emitido pela autoridade competente, comprovando o recolhimento do segurado à prisão e o regime de reclusão. § 3º Para o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, serão exigidos certidão do despacho de internação e o documento atestando seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude. § 4º O cumprimento de pena em prisão domiciliar não impede o recebimento do benefício de auxílio-reclusão pelo(s) dependente (s), se o regime previsto for o fechado ou semiaberto. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) § 5º A monitoração eletrônica do instituidor do benefício de auxílio-reclusão não interfere no direito do dependente ao recebimento do benefício, uma vez que tem a função de fiscalizar o preso, desde que mantido o regime semiaberto ou a prisão domiciliar, observado o previsto no § 4º. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016) (Grifos acrescidos).

Como é cediço, descabe à Administração, no exercício de seu poder regulamentar, criar ou modificar direitos por meio de atos interna corporis, como resoluções ou instruções normativas.

Ora, se o Instituto de Previdência Social, em interpretação favorável da Lei de Benefícios, está a reconhecer um direito pré-existente, deve dar-lhe cumprimento, e não contestá-lo judicialmente, uma vez que praticou ato incompatível com o direito de recorrer. (grifo nosso)

Dessa forma, a melhor exegese é a que reconhece que os dependentes de segurado preso em regime fechado ou semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão, atendidos os pressupostos do benefício, ainda que o condenado passe a cumprir a pena em prisão domiciliar.

Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, por considerar devido o direito à percepção do auxílio-reclusão aos dependentes de segurado recolhido em prisão domiciliar desde 05/08/2014. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Arbitro os honorários recursais em 1% sobre o valor já fixado na origem, respeitados os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. É como voto.

REsp 1672295

Técnico em Geologia tem direito a contagem especial

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A contagem de tempo especial tem sido disciplinada pela lei, por vezes, atribuindo a regulamentação

de quais especialidades devem ser consideradas especiais pelo Pode Executivo, através de Decreto.

No entanto decisões judiciais reiteradas têm entendido pelo rol meramente exemplificativo dos decretos regulamentadores. Assim, o Judiciário tem entendido que outras profissões não arroladas pelos Decretos também podem ser consideradas especiais, como no caso dos técnicos em geologia, no caso sob tela.

Acompanhe o voto na íntegra:

Nr. do Processo           0521750-92.2016.4.05.8300T    Data da Inclusão           13/10/2017 18:19:09     Réu      Instituto Nacional do Seguro Social - INSS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. TÉCNICO EM GEOLOGIA. ATIVIDADE QUE SE PRESUME INSALUBRE POR SEMELHANÇA COM A ATIVIDADE DE ENGENHEIRO DE MINAS.  COMPROVAÇÃO DA EFETIVA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Consoante dispõe o art. 535, do CPC, os embargos de declaração só podem ser interpostos quando houver na sentença obscuridade ou contradição (inc. I), ou omissão (II). A obscuridade, contradição ou omissão passíveis de serem corrigidas por intermédio de embargos de declaração devem estar presentes no próprio texto da sentença/acórdão embargado, não deste com relação aos elementos dos autos. Se a decisão embargada diz uma coisa e a parte entende que deveria ter dito outra, porque assim autorizaria o conteúdo dos autos (argumentos, provas etc.), não cabe o recurso de embargos de declaração, mas outro recurso qualquer. Como se sabe, quando se pretende a reforma do julgado, e não apenas seu aclaramento ou complementação (rectius, integração), o recurso não é este. Além disso, o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar o provimento, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas, e nem tampouco a responder um a um os seus argumentos de fato ou de direito, conforme a clássica lição de Fabreguettes in A Lógica Jurídica e a Arte de Julgar, trad. Henrique de Carvalho, São Paulo: C. Teixeira & Cia., 1914, p. 557. O que importa, em atendimento ao imperativo constitucional (art.93, inc. IX, da CF), e isso foi feito no acórdão, é que se considere a causa posta, fundamentadamente, de modo que demonstre as razões pelas quais se concluiu o dispositivo, ainda que estas não venham sob o contorno da prova e diante dos argumentos que às partes se afigurem adequados. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já deixou registrado que: “Em embargos de declaração só se admitem as alegações de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, não se podendo, portanto, por meio deles, se atacar exegese dada pelo acórdão embargado.” (MS nº 20.839-2/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.08.89, DJU 168:13.904 de 01.09.89). No caso dos autos, o INSS, ora embargante, alega que o acórdão padeceu de contradição, na medida em que, não obstante haver reconhecido em seus fundamentos como especial somente o período até 28/04/1995, por enquadramento profissional, também determinou em seu dispositivo a averbação como especial do período posterior a essa data, sem, contudo, fundamentar.  Analisando os autos, verifico que o dispositivo do meu voto no acórdão embargado incorreu em contradição, na medida em que destacou o reconhecimento de tempo especial por categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, todavia determinou o   reconhecimento do tempo especial até 30/01/2012.  Para sanar a aludida contradição, limito o reconhecimento do tempo especial em razão da categoria profissional até o advento da Lei 9.032 de 28/04/1995.  Assim, reconheço a ocorrência da contradição, razão pela qual os embargos de declaração merecem provimento com efeitos infringentes, para determinar a revisão da RMI implantada, mediante a averbação como especial e sua conversão em comum do período de 22/03/1978 a 28/04/1995, desde a DER. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, para determinar a revisão da RMI implantada, mediante a averbação como especial e sua conversão em comum do período de 22/03/1978 a 28/04/1995, desde a DER. ACÓRDÃO  Decide a Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, nos termos do voto supra. Recife, data da movimentação. Claudio Kitner Juiz Federal Relator

Instrução normativa-IN não pode restringir onde a lei não restringiu

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A contagem diferenciada de tempo é concedida aos trabalhadores que estiverem expostos a agentes nocivos. A previsão é constitucional e reproduzida na lei federal.
A lei não estabelece quais agente podem ser considerados ensejadores da contagem de tempo. Essa tarefa foi atribuída ao decreto regulamentador. O Decreto 2.172/97 não estabeleceu que apenas fontes artificiais poderiam ensejar a contagem de tempo especial. No entanto, a Instrução Normativa do INSS, em seu art. 281, assim restringiu, entendo que agentes naturais não ensejariam a contagem de tempo diferenciada.
A 2a Junta de Recursos, órgão subordinado ao Ministério do Desenvolvimento, e não ao INSS entendeu que a IN não poderia restringir onde a lei e o decreto não restringiram, considerando como especial o labor que expõe a agentes nocivos oriundos de fontes artificiais ou naturais.
Acompanhe a decisão na íntegra:

Número do Processo: 44233.154827/2017-21

Unidade de Origem: AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL HORIZONTE

Benefício: 42/176.932.414-0

Espécie: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Recorrente: CARLOS AUGUSTO PEREIRA FELIX

Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Assunto: INDEFERIMENTO

Relator: NOELIA MARIA VIDAL NUNES

Relatório Carlos Augusto Pereira Felix, devidamente qualificado nos autos, alegando a condição de segurado do RGPS, postula em 06/07/16 a concessão do benefício  APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, indeferido em uma primeira análise, pelo INSS, tendo em vista a falta de tempo de contribuição. Compondo os autos temos os seguintes documentos e informações:

1. Dados do pedido de benefício, constando Data da Entrada do Requerimento - DER em 06/07/16 e data do nascimento em 22/07/60 - evento 04;

2. Declarações emitidas pelo Sindicato dos Trabalhadores nos Serviços de Capatazia Portuária nos Terminais Públicos, Privados e Retroportos do Estado do Ceará informando que o requerente contribuiu como trabalhador portuário avulso no período de 01/10/90 a 31/12/96, de 18/10/84 a 31/12/96, 01/01/85 a 30/12/96 e 02/01/85 a 30/08/01 e relações de salários de contribuição - evento 04;

3. Declaração emitida pelo Órgão de gestão de mão de obra do trabalhador do porto organizado de Fortaleza informando que o requerente trabalhou no porto com supervisão da mesma de 06/97 a 08/02 - evento 04; 4. Relação dos salários de contribuição do Sindicato com data de admissão em 01/01/85 e de desligamento em 30/12/96 - evento 04;

5. Relação dos salários de contribuição emitido pelo Órgão de Gestão constando data de admissão em 21/06/96 e sem data de demissão - evento 04;

6. Certidão de Tempo de Serviço Militar constando que o requerente serviu no período de 05/02/79 a 29/02/80 - evento 04;

7. Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pelo Sindicato dos Trabalhadores nos Serviços de Capatazia Portuária nos Terminais Públicos, Privados e Retroportos do Estado do Ceará, constando que o requerente trabalhou como trabalhador portuário, exercendo a função de capatazia no período entre 01/01/85 a 30/12/96 e exposto aos agentes nocivos: ruído entre 94 e 97 db(A), calor (25,2 a 31,5 Tbn) e poeiras de cereais - evento 04;

8. Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do trabalhador do porto organizado de Fortaleza (OGMO), constando que o requerente trabalhou como trabalhador de portuário avulso exercendo a função de portuário no período entre 01/01/97 a 31/03/02 e exposto aos agentes nocivos: ruído entre 76,0 e 85 db(A) e calor natural entre 27,2 e 34,1ºC - evento 04;

9. Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS com vínculos empregatícios intermitentes entre 18/10/84 e 07/13 (última remuneração) - evento 04;

10. Realizada pesquisa onde foi atestado a não confirmação dos recolhimentos nas competências: 10/84 a 12/84; 01/89; 02/89; 06/91 a 08/91; 03/94 a 05/94; 12/95; 04/98; 09/98; 07/00; 12/00; 09/01 a 03/02 – ev. 04;

11. Análise administrativa onde se se constata que nenhum período foi enquadrado como especial, por categoria profissional, com indicação de exposição à agente nocivo, necessitando, assim, de análise e parecer técnico pericial - evento 04;

12. Análise e Decisão Técnica de atividade especial concluindo pelo enquadramento do período de 01/01/85 a 30/12/96 e pelo não enquadramento do período de 01/01/97 a 31/08/01, com a justificativa de que para o agente CALOR, a fonte geradora de calor informada foi a NATURAL, no entanto este deve ser proveniente exclusivamente de fontes artificiais, conforme previsto no atrigo 281 da IN 77/2015 e quando ao agente RUÍDO, “o nível de exposição ao ruído , de 85 db(A), foi inferior aos limites de tolerância previstos na legislação em quase todo o período trabalhado, exceto de 01/01/97 a 05/03/97 que foi superior a 80 dB(A) e que não foi apresentado LTCAT para comprovação da efetiva exposição” – evento 04 13. Cálculo de tempo de Contribuição constando 22 anos, 3 meses e 3 dias - evento 04;

14. Carta de comunicação, indeferindo o pedido por falta de tempo de contribuição, sem ciência - evento 04; Recurso apresentado em 20/06/17, onde solicita a revisão de seu pedido de aposentadoria por sempre ter trabalhado com produtos químicos nocivos - evento 01; Após manifestação das contrarrazões do INSS, com manutenção do indeferimento em razão do requerente não ter atingido o tempo mínimo de contribuição uma vez que nem no PPP e nem no laudo técnico foram encontrados elementos para a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, os autos foram enviados à Junta de Recursos – evento 07; Inclusão em Pauta Incluído em Pauta no dia 31/01/2018 para sessão nº 0035/2018, de 07/02/2018. Voto Tratam os presentes autos de matéria recorrente neste Colegiado referente à pedido do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual é devida ao segurado, desde que cumprida as exigências legais. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. As normas vigentes estabelecem: Decreto 3.048/99:

Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o disposto no art. 199-A

Art. 70.. “§1º A caracterizaçao e a comprovação do tempo de atividade sob consições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. §2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”.

Lei 8.213/91: Art. 57.. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

De acordo com o disposto na legislação citada, o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser considerados prejudicais à saúde ou à integridade física será somado após a respectiva conversão ao tempo comum de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. Conforme se depreende na documentação constante nos autos, foram alegados como exercidos em condições especiais, o período de 01/01/85 a 30/12/96 e de 01/01/97 a 31/03/02, em ambos, como trabalhador portuário avulso.

Acertadamente, na análise administrativa, não houve enquadramento dos períodos, uma vez que as atividades somente são analisadas até 28/04/95, e de conformidade com os anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79. Na análise técnica, não houve enquadramento do período de 01/01/97 a 31/03/02, uma vez que a exposição ao agente ruído, informado no PPP estava aquém dos limites, definidos nas normas legais, que não foi apresentado LTCAT, que a fonte geradora de calor deve ser proveniente de fontes artificiais e que não ficou comprovada a exposição de modo habitual e permanente aos agentes nocivos.

Em seu recurso solicita revisão e alega que trabalhou com produtos químicos nocivos. Todavia, verifica-se que não foi apresentado nenhum elemento novo que possibilitasse a alteração da decisão inicial, e seus argumentos não prosperam, conforme já devidamente justificado na análise técnica efetuada, o que permite concluir que o indeferimento foi correto, devendo ser mantido uma vez que o período contributivo alcançou apenas 22 anos, 03 meses e 03 dias, número insuficiente para atender os ditames legais.

NOELIA MARIA VIDAL NUNES

Relator(a)

Voto divergente vencedor

Peço datíssima vênia para discordar da Ilma. Relatora.

Compulsando os autos, percebe-se que a análise médica entendeu que o período não seria especial por ser oriundo de fonte natural. No entanto, não há previsão na Lei ou no Decreto Regulamentador que excetue a fonte natural como geradora de agente especial que caracterize a contagem de tempo diferenciada.

A Lei 8.213/91 estipulou que a aposentadoria especial seria devida ao segurado que estivesse exposto a agentes nocivos, tendo sido a habitualidade e permanência exigida a posteriori: Lei 8.213/91.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) A Lei 8.213/91 não limitou a garantia do benefício àqueles que estivessem expostos a um determinado rol de agentes nocivos.

A limitação dos agentes, no entanto, foi elaborada pelo Poder Executivo, através de Decreto Regulamentador, aprovado pelo Presidente da República e Ministro de Estado.

A República Moderna se distanciou do absolutismo quando separou os poderes. A Constituição Cidadã garantiu a aplicação do princípio da separação dos poderes, conforme seu art. 2°:

Constituição Federal. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A República brasileira sedimentou a soberania popular como fundamento de sua formação e seu elemento mais intrínseco, garantindo que ao povo, através da representatividade, o exercício de seu poder.

Constituição Federal. Art. 1°. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Nesse sentido, as Leis possuem processo legislativo distinto, que deve passar pelo crivo da maioria da representatividade. O processo legislativo garante que a representatividade será respeitada e, assim, a soberania da vontade popular.

Desta feita, somente através do devido processo legislativo é que se pode criar, ou melhor dizer, inovar no ordenamento jurídico pátrio. Os decretos regulamentadores, conforme estabelece a Constituição, podem ser emitidos pelo Presidente da República:

Constituição Federal. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Apesar de regulamentar a Lei, que não limitava os agentes nocivos, o Decreto 2.172, de 05/03/1997, apenas elencou quais agentes caracterizariam o tempo especial, não fazendo qualquer restrição que o agente especial ensejador da contagem diferenciada fosse somente aquele produzido por fonte artificial.

Portanto, ao estabelecer o INSS, em seu art. 281, da IN 77, que somente agente artificial ensejaria a contagem diferenciada, a autarquia extrapolou seus poderes, restringindo um direito que não foi restringido pela Lei 8.213/91 ou Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 2.172/97.

A possível edição de um ato normativo por um poder singular, como é o chefe da Autarquia, não pode ultrapassar os limites da legislação, sob pena do risco de perda de soberania popular e do retorno ao poder uno, concentrado, que remete aos tempos sombrios do absolutismo. Nesse sentido, uma Autarquia não poderia se exceder e restringir um direito constitucional, garantido por Lei Federal, também não restringido pelo poder regulamentador do Decreto, somente através de uma instrução normativa que só exprime a lógica de um administrador (executivo), e que não representa a soberania popular, pois não fora erigido ao seu posto para legislar, mas tão somente para executar, padecendo, portanto, de inconstitucionalidade oblíqua. Sólida a lição da hermenêutica ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus (onde a lei não restringiu não devemos restringir).

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais possui entendimento de que, também, o agente nocivo oriundo de fonte natural, pode ensejar a contagem de tempo especial. In verbis:

5. Ao proceder ao exame da primeira alegação, observo que o Decreto n. 2.172/97 não mais fez restrição à admissibilidade de o calor, gerado por fonte natural, dar causa à especialidade do tempo trabalhado, se comprovada a exposição além do IBUTG previsto no Anexo 3, da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual contém referência explícita à mensuração do calor em ambiente externo com carga solar. 6. A segunda alegação, relacionada à dificuldade de aferição do calor, por fonte natural, é também encontrada na literatura científica sobre o tema. A exposição à luz solar constitui elemento de risco à saúde do trabalhador se as condições de conforto térmico excedem os limites fixados pelas diretrizes do Ministério do Trabalho (art. 200, da Consolidação das Leis do Trabalho). As condições de conforto térmico são influenciadas pela sobrecarga térmica que pode advir das vestimentas usadas, da temperatura radiante média, fatores situacionais e condições pessoais do trabalhador. Entretanto, o calor gerado pela radiação solar é inconstante e de difícil mensuração, existindo diferentes parâmetros de medição, sendo o IBUTG um deles (cf. Fábio Moterani, “Radiação solar como agente insalubre”. Revista de Direito do Trabalho, v. 29, jan/fev 2013. Sérgio Ussan, “Exposição ao calor – O Anexo 3 da NR 15, que trata dos limites de tolerância, deve ser alterado?”. Caderno Informativo de Prevenção de Acidentes, dez 2016). Entretanto, a eleição do critério técnico para aferição do calor foge aos limites da competência do Poder Judiciário, o qual – ante a ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade – deve observar a definição do parâmetro usado pela Administração Pública. Nesses termos, eventuais críticas lançadas ao IBUTG e àsdificuldade de mensuração do calor gerado por fonte natural em ambientes externos não eliminam a sua observância, cabendo ao responsável pelo laudo técnico declinar a fundamentação que, com apoio nos critérios técnicos, embasou seu posicionamento favorável, ou não, à nocividade da exposição. (...)

9. Por fim, no presente Pedido de Uniformização, o INSS aduz que as conclusões do PPP que instruiu a petição inicial indicam que as atividades desenvolvidas pelo segurado se davam de modo habitual e intermitente, o que impediria o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto ao calor, por fonte natural. Assim, persistente divergência sobre a análise de prova, voto para conhecer parcialmente o Pedido de Uniformização do INSS e lhe dar parcial provimento a fim de que, fixada a tese jurídica, os autos retornem à Turma Recursal de origem para que proceda a um novo julgamento com base nas conclusões constantes no PPP, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU. 10. É como voto.

No direito previdenciário, ou melhor, nas relações sociais do trabalho, tem prevalecido a teoria do risco integral, segundo o qual o empregador se responsabiliza pelo risco que corre o obreiro. Portanto, se o empregador expõe o empregado a uma atividade que o expõe a calor, mesmo que a fonte seja natural, não se pode eximir o que explora a atividade do risco a que expõe o segurado.

Segundo Maria Helena Diniz,

A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).

Desta feita, considerando os valores republicanos da separação dos poderes, entendo que é o caso de realizar diligência para fins de solicitação de análise da especialidade do labor  enquanto o segurado esteve exposto a agente nocivo produzido, também, por fonte natural, a partir da edição do Decreto 2.172/97, em 05/03/1997. Portanto, conforme o art. 53, I, da Portaria MDSA 116/2017, entendo que é o caso de converter o julgamento em diligência para solicitar a APS:

1-Análise técnica do período a partir de 05/03/1997 em diante, independentemente da origem do agente nocivo;

2-Emitir parecer conclusivo fundamentado.

THIAGO LUIS DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE

Conselheiro(a) Suplente Representante do Governo

Declaração de Voto

Conselheiro(a) concorda com voto do relator(a).

ELIZONEIDE RABELO DA SILVA

Conselheiro(a) Suplente Representante dos Trabalhadores

Voto divergente

Concordo com a diligência solicitado pelo Representante do Governo.

LYSLANE GOMES DE MELLO CARVALHO

Presidente

BPC/LOAS é devido, mesmo se houve prestação de serviço

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O benefício de prestação continuada tem como requisito a incapacidade do postulante prover o seu sustento ou tê-lo provido por sua família.

O INSS suspendeu B87 (LOAS de pessoa com deficiência), em razão do beneficiário ter recolhimentos como contribuinte individual durante a percepção do benefício.

O beneficiário recorreu a JRPS, sustentando que os trabalhos eram eventuais, e necessários a complementação de sua, para compra de medicamentos.

O INSS restabeleceu o benefício, em razão de manifestação da Procuradoria Federal Especializada, que concordou com o parecer médico e social de que ainda estavam presentes os requisitos do benefício, mas manteve a cobrança de mais de R$13 mil durante o período em que houve recolhimentos.

A 2ª JRPS entendeu que os rendimentos indicados pelo INSS não tinham o condão de afastar o direito a percepção do benefício durante esses períodos de recolhimento, haja vista que os mesmos eram insipientes para a manutenção do segurado.

Acompanhe o voto na íntegra:

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 194 E 203. DECLARAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS. FLEXIBILIZAÇÃO DA RENDA. ATIVIDADE ESPORÁDICA E INSIPIENTE. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DOS REQUISITOS A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.  Lei 8742/93. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Preliminarmente, o recurso é tempestivo, haja vista inocorrência da preclusão temporal.

O direito ao benefício socioassistencial está previsto no art. 203 da Constituição Federal Republicana. In verbis:

 Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

O Sistema de Seguridade Social prevê a cobertura do atendimento como princípio intrínseco ao seu sistema protetivo:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

Nossa Carta Política prevê o respeito ao primado do respeito a dignidade da pessoa humana como princípio basilar:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

 III - a dignidade da pessoa humana;

Ademais, a Lei Maior, respeitando os postulados dos direitos humanos, tem previsão do objetivo republicano da construção de uma sociedade igualitária e a erradicação da pobreza e da marginalização de sua população.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prevê q proteção do sistema da lei a sua dignidade:

Art. 6.º A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.

No caso dos autos, a cobrança se dá em razão da percepção supostamente indevida, haja vista que houve períodos de labor.

Analisando o caso concreto, observo que o recorrente anexou gastos com medicamentos, devendo os mesmos serem excluídos da renda, haja vista decisão da Ação Civil Pública de N° 5044874-22.2013.404.7100/RS.

Ademais, percebo que a declaração do contratante do recorrente (IEPRO), que alega exercer atividades esporádicas e transitórias, inclusive insipientes para prover seu sustento por si só, visando apenas o incremento de sua renda, corrobora os recolhimentos no CNIS, nos valores de R$80,00 (competência 12/2013), R$160,00 (competência 03/2014) e R$100,00 (competência 04/2014).

Portanto, com fulcro nos postulados objetivados pela República Federativa do Brasil, signatária dos postulados dos Direitos Humanos, entendo que a renda auferida por trabalhos esporádicos não teria o condão de afastar a caracterização da incapacidade ou miserabilidade, não sendo exigível a devolução dos valores durante o período intermitente em que houve exercício e percepção do benefício assistencial.

Portanto, considerando o valor axiológico do Direito da Assistência Social, entendo que é o caso de CONHECER do recurso e DAR-LHE provimento.

THIAGO LUIS DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE

Relator(a)

Declaração de Voto Conselheiro(a) concorda com voto do relator(a).

NOELIA MARIA VIDAL NUNES

Conselheiro(a) Suplente Representante das Empresas

Presidente concorda com voto do relator(a).

LYSLANE GOMES DE MELLO CARVALHO