A tese fora fixada na 2a Junta de Recursos da Previdência Social, onde o Colegiado, por unanimidade entendeu que seria possível a acumulação de ambos os benefícios, desde que decorrentes de fatos geradores distintos.
Segue voto na íntegra,
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Trata-se
de procedimento de cessação de benefício de auxílio-suplementar
(NB95/079.523.276-4) com DER (data de entrada de requerimento) em 16/01/1992 e
DIB (data de início do benefício) em 01/09/1995 cumulado com aposentadoria por
invalidez (NB32/530.534.113-9) (evento 1) do Sr. COSME DOS SANTOS.
Segundo
despacho do benefício (evento 1) o mesmo fora concedido em decorrência de ação
judicial.
Já
o benefício de aposentadoria fora precedido de benefício de auxílio-doença
(NB31/502.120.568-0) com DER (data de entrada de requerimento) em 27/07/2003 e
DIB (data de início do benefício) em 16/07/2003.
Segurado
interpôs recurso alegando ser portador de moléstia, que já realizou quatro
cirurgias apenas na perna esquerda e uma na mão direita. Afirma que a cirurgia
da perna tem apenas dois anos. Alega que precisa da renda para pagar suas
contas mensais.
INSS
apresentou contrarrazões alegando ser indevida a cumulação do benefício e
alegando ser possível promover a revisão, mesmo superado o prazo de dez anos
após seu início (evento 2).
APS
cobra o valor de cumulação indevida da ordem de R$ 10.312,03 (dez mil trezentos
e doze reais e três centavos).
Há
indicação de AR (anotação de registro) com recebimento em 30/09/2016, tendo
sido interposto o recurso em 17/10/2016.
Preliminarmente,
considerando o lapso temporal entre a ciência da decisão indeferitória e a
apresentação do recurso, observo que não se transcorreu o prazo preclusivo,
restando tempestivo o presente recurso.
Quanto
a possibilidade de revisão do benefício de auxílio-suplementar concedido em
1995, em que pese a posição pessoal deste relator da prevalência da regra
especial da lei 8.213/91 sobre a Lei 9.784/99, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal tem se assentando na possiblidade da revisão dos atos eivados
de vício a qualquer tempo, em razão do princípio da autotutela, conforme dispõe
o art. 53 do referido diploma legal e da Súmula 472 do STF. In verbis:
Lei 9.78/88. Art. 53. A Administração deve anular
seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
SÚMULA
473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Superado o óbice quando a
decadência para o direito de rever o ato de concessão, observemos o objeto do
pedido.
A lide radica em torno de
saber se é indevida a acumulação dos benefícios de auxílio-suplementar e
aposentadoria por invalidez e se, em sendo indevido, teria o segurado de
promover o ressarcimento ao erário.
Observo que o benefício de
auxílio-suplementar, previsto na Lei 6.367/76, fora concedido em razão de
decisão judicial, estabelecendo sua DIB (data de início do benefício) em 01/09/1995. Assim, para que tal
benefício fosse concedido a esta época, seria necessário que existisse moléstia
redutora, ensejadora da prestação.
De
outro ponto, observo que a DIB (data de início do benefício) do auxílio-doença
que precedeu a aposentadoria por invalidez é de 16/07/2003.
Compulsando
os sistemas de informação do INSS, especificamente o PLENUS, na tela HISMED,
observo que a DID (data de início da doença) e DII (data de início da
incapacidade) se deram, respectivamente, em 30/06/2003 e 02/07/2003.
Considerando,
portanto, que há um abismo temporal entre a concessão de ambos os benefícios, e
que a doença ensejadora do auxílio-doença que fora convertido em aposentadoria
por invalidez fora identificada tão somente em 30/06/2003, é de se indagar se a
moléstia ensejadora da do auxílio-doença não seria diferente da moléstia
redutora do auxílio-suplementar, implicando, portanto, na possiblidade material
de cumulação de ambos os benefícios de auxílio-doença e de auxílio-suplementar
a até 16/12/2007, véspera da conversão do benefício de auxílio-doença em
aposentadoria por invalidez.
IN 77. Art. 528, § 3º Se, em razão de qualquer outro acidente ou
doença, o segurado fizer jus a auxílio-doença, o auxílio-suplementar ou auxílio
acidente será mantido, concomitantemente com o auxílio-doença e, quando da
cessação deste será:
A inteligência do artigo
supra da IN 77 é extraído da ilação do art. 104, § 7º do Decreto 3.048/99, que,
ao estabelecer a vedação de percepção de auxílio-acidente e auxílio-doença em
razão da mesma moléstia, aquiesce sua percepção quando a origem/moléstia (fato gerador)
é diverso:
Art. 104, § 6º No
caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que
tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do
auxílio-doença reaberto, quando será reativado.
O mesmo raciocínio está esposado no sítio da Previdência Social: http://www.previdencia.gov.br/servicos-ao-cidadao/informacoes-gerais/acumulacao-de-beneficios/
Quais benefícios não podem ser acumulados?
De acordo com a
legislação em vigor, diversos benefícios são inacumuláveis. Entretanto alguns
poderão se acumular, desde que atendidos os requisitos legais.
(...)
g) auxílio-doença com
auxílio-acidente, quando ambos se referirem à mesma doença ou acidente que lhes
deram origem;
Ou seja, a vedação da percepção cumulada só se atém quando a
moléstia é a mesma. Mutadis mutandi,
se a moléstia é diversa, os fatos geradores ensejadores dos benefícios são
distintos, sendo, possível, portanto, sua acumulação.
Nesse sentido, válido lembrar a legislação do
auxílio-suplementar, em respeito ao princípio do tempus regit actum:
Art. 9º O acidentado do trabalho
que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentar, como
seqüelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional,
constantes de relação previamente elaborada pelo Ministério da Previdência e
Assistência Social (MPAS), as quais, embora não impedindo o desempenho da mesma
atividade, demandem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho,
fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a um auxílio mensal que
corresponderá a 20% (vinte por cento) do valor de que trata o inciso II do
Artigo 5º desta lei, observando o disposto no § 4º do mesmo artigo.
A vedação a percepção com a aposentadoria estava logo em seguida,
em seu parágrafo único:
Parágrafo único. Esse benefício
cessará com a aposentadoria do acidentado e seu valor não será incluído no
cálculo de pensão.
A ilação que se pode se extrair da vedação é de que, se a moléstia
redutora se agravou e foi necessária a conversão do benefício em aposentadoria,
pois não havia mais possibilidade do obreiro laborar, é que não poderia ocorrer
bis in idem no pagamento de um mesmo
fato gerador.
Nessa quadratura, o raciocínio conduz este Relator que a vedação
da acumulação de auxílio-suplementar com a aposentadoria também só estaria
adstrita aos casos em que a moléstia fosse a mesma, a fim de evitar repetição
do pagamento que corre em razão de um fato gerador uno.
Por outro lado, o verso do mesmo raciocínio, implica em deduzir
que, se os fatos geradores (moléstias) forem distintos, seria, sim, possível a
manutenção da aposentadoria com o auxílio-suplementar, da mesma forma em que é devido
o auxílio-suplementar ou auxílio-acidente com auxílio-doença, se decorrentes de
moléstias diversas.
Ademais, cabe apontar que a vedação atualmente existente na Lei
8.213/91 de cumular aposentadoria com auxílio-acidente também seria uma
prevenção ao bis in idem¸ apenas.
Pois, havendo previsão no art. 31[1][gcdo1] da refira Lei para que o auxílio seja somado
para fins de salário-de-benefício, a cumulação repetiria a benesse já trazida
pela fórmula de cálculo.
Nesse sentido também tem se posicionado o Superior Tribunal de
Justiça quanto a possiblidade de acumulação de benefícios, desde que oriundos
de fatos geradores distintos, ou seja, moléstias diversas:
RESP - RECURSO ESPECIAL - 196862
PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FATO GERADOR
DIVERSO. POSSIBILIDADE 1. Em tema de acumulação de benefícios previdenciários
que apresentam fatos geradores diversos, é pacífico o entendimento desta Corte
no sentido da viabilidade da cumulação de aposentadoria por invalidez e
auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a lesão e as
atividades exercidas pelo beneficiário. 2. Recurso não conhecido. (Relator(a) FERNANDO
GONÇALVES. Órgão julgador: SEXTA TURMA. DJ DATA:06/09/1999).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL - 982093
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ DECORRENTES DE FATO GERADOR ÚNICO. DECISÃO MANTIDA. 1. Existência de
apenas uma enfermidade, constatada por laudo pericial, porém geradora de dois
benefícios acidentários. 2. A decisão
agravada merece ser mantida por estar coerente com a jurisprudência pacífica
das Turmas que compõem a Terceira Seção, segundo a qual é possível a acumulação
de aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente somente se decorrentes de
fatos geradores diversos. 3. Agravo regimental improvido. (Relator(a): JORGE
MUSSI. Órgão julgador: QUINTA TURMA DJE DATA: 20/10/2008)
Em que pesem possíveis alegações e referências às Súmulas 75 da
AGU e 507 do STJ, tenho que o caso em epígrafe se trata de verdadeiro distinguishing, não sendo paradigma dos
referidos enunciados.
Desta feita, para melhor instrução processual, entendo necessária
diligência para que a APS apresente documentação que clareie a lide em questão.
Assim, em obediência ao que estabelece o inciso I do artigo 53 da
Portaria 116/MDSA/2017, que admite a conversão do julgamento em diligência;
E, por fim, em atendimento ao que preceitua o artigo 56 e seus §§
1º e 2º da citada Portaria:
Art. 56º. É vedado ao INSS escusar-se de cumprir, no prazo
regimental, as diligências solicitadas pelas unidades julgadoras do CRSS, bem
como deixar de dar efetivo cumprimento às decisões do Conselho Pleno e acórdãos
definitivos dos órgãos colegiados, reduzir ou ampliar o seu alcance ou
executá-lo de modo que contrarie ou prejudique seu evidente sentido.
§ 1º É de trinta dias, contados a partir da data do recebimento do
processo na origem, o prazo para o cumprimento das decisões do CRSS, sob pena
de responsabilização funcional do servidor que der causa ao retardamento.
§ 2º A decisão da instância recursal excepcionalmente poderá
deixar de ser cumprida no prazo estipulado no § 1o deste artigo se após o
julgamento pela Junta ou Câmara, for demonstrado pelo INSS, por meio de
comparativo de cálculo dos benefícios, que ao beneficiário foi deferido outro
benefício mais vantajoso, desde que haja opção expressa do interessado,
dando-se ciência ao órgão julgador com o encaminhamento dos autos.
Resolve o Colegiado converter o julgamento em diligência para que
a Agência da Previdência Social de origem tome as seguintes providências:
1-Solicitar c[opia do processo judicial que concedeu o
auxílio-suplementar para verificar qual moléstia ensejou o benefício.
2-Em não sendo possível apresentação do processo judicial, que
apresente laudo médico contemporâneo indicando a moléstia ensejadora do
auxílio-suplementar.
3-Emitir parecer conclusivo.
Conselheiro Relator: THIAGO LUIS DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE.
[1]Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o
salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de
qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no
art. 86, § 5º.
(Restabelecido
com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
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