Igualdade na Via Administrativa e Judicial: Vedação ao Comportamento Contraditório

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (Constituição Federal de 1988).

O Princípio da Igualdade material tem aplicação não apenas quando do tratamento a ser dispensado a pessoas diferentes, mas possui também aplicação do tratamento a ser dispensado à mesma pessoa em instâncias diferentes. Parece lógico, mas nem sempre tal princípio é respeitado nesses termos.

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) possui normas internas procedimentais que ajudam a instrumentalizar seus processos administrativos de acordo com a legislação vigente. Como o INSS é pautado pela estrita legalidade, tais procedimentos são demasiadamente rigorosos, pois não gozem do livre convencimento, como no judiciário.

O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que, em razão do Princípio da Igualdade, o INSS tem que dar o mesmo tratamento ao segurado na via judicial que suas instruções determinam na via administrativa, salvo quando uma instrução vai além da lei, e cria regras, ou quando apenas aceita exclusivamente algumas provas.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. LIMITE MÍNIMO. 1. Estabelecendo a autarquia previdenciária, em instrução normativa, que até 5/3/1997 o índice de ruído a ser considerado é 80 decibéis e após essa data 90 decibéis, não fazendo qualquer ressalva com relação aos períodos em que os decretos regulamentadores anteriores exigiram os 90 decibéis, judicialmente há de se dar a mesma solução administrativa, sob pena de tratar com desigualdade segurados que se encontram em situações idênticas. 2. Embargos de divergência rejeitados (STJ - EREsp: 412351 RS 2004/0017645-6, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 27/04/2005,  S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.05.2005 p. 146)

Este que vos escreve tem sido ferrenho defensor da aplicação da Isonomia nos processos administrativos e judicias, ao passo que tenho vociferado que direitos já reconhecidos pela Administração sejam questionados novamente em juízo.

No último ano, ao assessorar para a TNU e TRU, tive o prazer de poder opinar em algumas decisões. Quando aventada a tese de que a renda era inferior a um quarto de salário-mínimo e o INSS já havia declarado em laudo social que restava incontroversa a miserabilidade e a procuradoria do INSS argumentara a necessidade laudo, fiz questão de apontar ao tratamento anti-isonômico que seria dado ao jurisdicionado se a justiça desconsiderasse o laudo do próprio INSS e aceitasse a argumentação judicial daquela autarquia.

Acordão publicado, o magistrado entendeu que o comportamento da autarquia realmente seria contraditório e que se, havia reconhecimento administrativo, em via judicial o INSS não poderia dar outro tratamento ao segurado, afastando reconhecimentos de direitos realizados em seu próprio processo administrativo. É o reconhecimento do instituto do direito romano do venire contra factum proprium, a vedação ao comportamento contraditório de reconhecer com incontroverso um ponto no processo administrativo e questioná-lo em juízo.

Sem mais delongas, deixo-lhes com a possibilidade de se deleitarem com o acórdão a seguir.  

VOTO-EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR. ART. 20 PARÁGRAFO 3o DA LEI NO 8.742/93. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE DECLARADA PELO STF. AVALIAÇÃO SOCIAL REALIZADA NA VIA ADMINISTRATIVA DEMONSTRA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE COMPROVADA. PROIBIÇÃO DO "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.

1.A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso.

2. Para a concessão do benefício de amparo social devem estar presentes dois pressupostos, quais sejam: a comprovação de não possuir o requerente meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por seus familiares, somada ao implemento da idade de 65 anos ou à deficiência física ou mental, sendo estes os únicos requisitos necessários à concessão do referido benefício.

3. Na situação em apreço, restou comprovado que o autor é portador de retardo mental grave e epilepsia, causando-lhe limitação no desempenho de atividades compatíveis com a sua idade, caracterizando restrição na sua participação plena e efetiva na sociedade em condições de igualdade com as demais pessoas, especialmente com outras crianças/adolescentes (laudo pericial constante no anexo 11). A controvérsia recursal cinge-se tão somente ao requisito da miserabilidade.

4. A Lei no 8.742/93, em seu art. 20, §3o, considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

5. O egrégio Supremo Tribunal Federal, inicialmente, em 1998, declarou a constitucionalidade desse dispositivo legal (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232-1-DF). Entretanto, no julgamento da Reclamação nº 4374, bem assim do RE 567985, em 19/04/2013, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, reconhecendo que na análise de situação concreta, o juiz não está impedido de averiguar outros elementos a levarem à conclusão do estado de pobreza do(a) postulante do benefício versado na Lei Orgânica da Assistência Social, não se prendendo ao parâmetro estrito da regra legal de um quarto do salário mínimo.

6. Considerou-se que as leis 10689/2003, 10836/2004 e 10219/2001 abriram portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo art. 20 da LOAS (Lei 8742/93), e assim os juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição de renda familiar per capita. Mais que isso, a miserabilidade familiar pode ser aferida inclusive por outros meios de prova constantes dos autos.

7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, para fins de concessão de benefício assistencial, deve ser excluído do cálculo familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo independentemente de se tratar de benefício assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (STJ, AgRg no AREsp 22761/PR, DJe 19/10/2012).

8. No caso concreto, além da declaração de composição familiar, a sentença de piso fundamentou o preenchimento do requisito da miserabilidade segundo as informações contidas na avaliação social realizada pelo próprio INSS. Frise-se que o motivo do indeferimento do requerimento administrativo consistiu apenas na inexistência de incapacidade. Com efeito, a avaliação social levada a cabo pela autarquia previdenciária consignou que:

“O menor convive apenas com sua genitora, 33, solteira, curso médio completo, porém, desempregada. Divida entre os cuidados com os filhos, o maior de 14 anos, ainda necessita buscar mios pra prover a sustentabilidade da família. Portanto, eventualmente exerce serviços de faxina e lavagem de roupa quando solicitados pela vizinhança. O recebimento do Bolsa Família, no valor de cento e noventa e sete reais é a única fonte de renda fixa que pode contar. O relacionamento com o ex companheiro/pai do menor, não permanecera por muito tempo. Dele não recebe qualquer tipo de ajuda material e menos ainda, apoio afetivo. O grupo familiar não possui moradia própria. Segundo informação, a residência de três cômodos ocupada, fora cedida temporariamente por amigos. Está situada em região metropolitana. Há vulnerabilidade ainda no acesso a determinadas políticas públicas que não chegam ao alcance da população local. Dentre estes serviços, destaca-se o não abastecimento de água encanada, sendo esta oriunda de um poço profundo, onde as condições higiênicas desfavorece o consumo. A criança também, tem somente acesso a um deficitário tratamento de saúde mediante pagamento, tão difícil é a dificuldade atendimento pelo SUS”

Posto isto, verifica-se que a renda per capta familiar é inferior a 1/4 do salário mínimo (R$ 197,00).

9. O recurso inominado do INSS, de forma contraditória, limita-se a requerer perícia social a ser designada pelo juízo a fim de ser constatada a vulnerabilidade social. Ocorre que aceitar da Administração Pública argumentação que contradiz sua própria avaliação social seria causar incerteza ao jurisdicionado ou, no mínimo, descrença no poder judiciário, que estaria elidindo um direito que é garantido nos próprios balcões das repartições públicas.

Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 50 apud WALDRCIH, Rafael S., 2014, p. 125) a vedação ao comportamento contraditório não busca apenas coerência por si só, mas a proibição de despertar direitos que não podem ser garantidos. Verbis:

De fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos. Mais que contra a simples coerência, atenta o “venire contra factum proprium” à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado.

Nesse sentido, impõem relembrar a válida lição do eminente Ministro Rosado de Aguiar sobre o assunto:

O princípio da boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiam. (REsp 141.879/SP, Rel: Min. Rosado de Aguiar, DJ 22.06.1998)  

O positivismo jurídico deve garantir também aos administrados a segurança nas relações jurídicas sobre as que estão imputados. Afinal, o judiciário não deve ser o último receptáculo de todas as demandas. A finalidade do poder administrativo é também evitar que toda demanda seja elucidada pelo controle jurisdicional.

10. Por tal razão, deve o julgado ser mantido em todos os seus termos e pelos próprios fundamentos, na forma prevista no art. 46 da Lei nº. 9099/95, verbis:

Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

10. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso para confirmar a sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial. Condeno o(a) recorrente em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, a teor do art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

TNU Entende que INSS Não Pode Programar Alta de Auxílio-doença

O Princípio da Continuidade do Benefício

Há discussão sobre a origem a natureza de um princípio: será que este pode ser forjado ou tão somente reconhecido?

Até que se chegue à conclusão, importante é reconhecer que existem princípios explícitos e implícitos.

A seguridade social e a previdência social possuem princípios elencados na constituição federal, bem como no ordenamento infra legal.

No entanto, ao logo de todo ordenamento, há um preceito sempre determinando pelo legislador: o de pagamento do benefício até que as condições impostas pela contingência social sejam alteradas. Senão, vejamos:

Lei 8.213/91: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.      (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.         (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2^o  O direito à percepção de cada cota individual cessará:           (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

V - para cônjuge ou companheiro:           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”;           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

     Lei 8.742/93, art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. (Vide Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

        § 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

É considerando que o ordenamento infra legal é repleto de enunciados que determinam o pagamento até alteração das condições dos requisitos e que tais requisitos apenas podem verificados por pessoal técnico habilitado que não pode a Administração Pública fazer conjecturas sobre eventuais períodos onde não estarão mais presentes os requisitos para manutenção desse pagamento, sendo devido o reflexo financeiro do benefício até a verificação concreta de que não existam mais as condições para sua manutenção.

É um princípio implícito ao Direito Previdenciário, o Princípio da Continuidade do Pagamento do Benefício. Ou seja, o benefício deve continuar em manutenção até que a Administração Pública, pautada pelo princípio da eficiência, possa determinar que não há mais os requisitos para continuar a pagar benefício.
Apesar do desejo acadêmico de prescrutar mais as bases do princípio ora lançado, o desejo de dar publicidade a julgado da Turma Nacional que traduz tal princípio é maior, ao passo que por aqui as palavras acadêmicas são findados e o espaço jornalístico entra em cena, com fins a dignificar o direito previdenciário. 

Nesse sentido, merece destaque o acórdão da Turma Nacional e Uniformização que afastou a impossibilidade da chamada Alta Programada, por parte do INSS, e declarou ser incompatível tal comportamento com o que preceitua a lei 8.213/91, que determina o pagamento do benefício por incapacidade até que o segurado esteja apto ao labor.

Segue partes do julgado.

  

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA JUDICIAL. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DA DER. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. REEXAME. SÚMULA 42/TNU. INCIDENTE CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESTE PONTO, PROVIDO. – (...) Comprovada a divergência, passo ao exame do mérito. - No caso dos autos, verifica-se que o Colegiado de origem manteve a sentença, a qual fixara previamente um termo final para a cessação do benefício, independentemente de o recorrente ser submetido a uma reavaliação por perícia médica. - Contudo, para que ocorra a cessação do auxílio-doença, o segurado deverá submeter-se a nova perícia médica para que seja comprovada a cessação da incapacidade, em respeito ao artigo 62, da Lei nº 8.213/91, o qual prescreve que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Logo, não há que se falar em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de decisão judicial (Alta Programada Judicial), uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. - Logo, vê-se que a Turma Recursal de origem, ao fixar um termo final para cessação do auxílio-doença (Alta Programada Judicial), foi de encontro ao que preceitua a Lei de Benefícios Previdenciários. Ora, o prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, máxime porque depende de fatores alheios à vontade do requerente, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação. - Desse modo, quanto a este ponto, deve-se dar provimento ao Incidente para que se retire o termo final do benefício fixado judicialmente. - Por outro lado, quanto ao pedido de retroação da DIB à data do requerimento administrativo, o incidente não merece ser conhecido. - In casu, a questão controvertida cinge-se à fixação do termo inicial do benefício de auxílio-doença nas hipóteses em que o laudo pericial ateste o início da incapacidade posteriormente ao requerimento administrativo. - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão, sob a sistemática do recurso repetitivo, no sentido de que: A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.369.165-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2014). - Embora tal decisão se refira às hipóteses nas quais que não houve prévio requerimento administrativo, entendo aplicável ao presente caso. Isso porque, em consonância com o referido entendimento, a partir da citação válida, ocasião em que a autarquia previdenciária tem ciência do litígio, surge a mora quanto à cobertura do evento causador incapacidade. - Assim, nas hipóteses em que a incapacidade surgiu posteriormente ao requerimento administrativo, o INSS está obrigado a amparar o segurado em face dessa contingência, somente após ser citado na ação previdenciária. - No caso dos autos, não obstante a existência de prévio requerimento administrativo, a incapacidade é posterior ao requerimento, de modo que a fixação da DIB na data do início da incapacidade (ocorrida anteriormente ao ajuizamento da ação) implicaria em atribuir ao INSS o ônus pela ciência ficta do implemento das condições ao benefício anteriormente à sua citação, contrariando o entendimento esposado pelo STJ, no sentido de que apenas quando toma ciência efetiva do litígio com a citação incide em mora a Autarquia. Desse modo, a data de início do benefício deve ser a data da citação válida. - Cumpre ressaltar que este foi o entendimento adotado pela TNU por ocasião do julgamento do PEDILEF 50020638820114047012. - Logo, quanto a tal ponto, Incidente não deve ser conhecido, nos termos da Questão de Ordem n. 13/TNU: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.” - Vale salientar que a análise acerca da existência de documentos médicos unilaterais juntados pela parte e que indiquem incapacidade em momento anterior ou contemporâneo ao requerimento implicaria no reexame de matéria fática, circunstância vedada pela Súmula 42 deste Colegiado, in verbis: “Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato.”. - Portanto, reconhecida a incapacidade do requerente desde a data da citação, não sendo o Incidente conhecido quanto a este pedido. - Diante do exposto, deve o Incidente ser conhecido parcialmente e, neste ponto, provido para reafirmar a tese já fixada na TNU de que a alta estimada ou programada judicial é incompatível com o modelo posto na Lei de Benefícios Previdenciários. - Incidente CONHECIDO PARCIALMENTE e, neste ponto, PROVIDO para fins de se retirar o termo final para cessação do benefício fixado no Acórdão recorrido.